İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/2 K.2019/1659

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında ... Kargo ve ...

Bilet Satış Bayii işletmelerini ortak biçimde işleterek kazanç sağlama konusunda 2014 yılı Şubat ayında şifahi anlaşma sağlandığını, bu anlaşmanın daha sonra 27.09.2014 tarihinde yazılı hale getirildiğini, bilet bayiinin 2014 Şubat ve kargo acentesinin 2014 Nisan ayında işletilmeye başlandığını, her iki iş yerinin de davacı adına kayıtlı olduğunu, sözleşmenin yazılı hale gelmesine kadar masrafların davacı tarafından karşılandığını, ortaklık sözleşmesinden anlaşılacağı üzere toplam 105.500,00 TL'lik masrafın 52.750,00 TL'lik kısmını davalının ödemesinin kararlaştırıldığını,

davalının edimini yerine getirmemesi sebebiyle iş yerlerinin maddi sıkıntıya düşerek zarar ettiğini, infisah eden şirketin borçlarından davalının da sorumlu olduğunu, şirketin halen vergi borcu hariç 181.884,90 TL borcu bulunduğunu, bunun yarısı ile katılım payı toplamı olan 143.692,45 TL'den davalının sorumlu olduğunu, bu sebeple Bursa ....

İcra Dairesinin ...sayılı dosyasında yaptıkları icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptalini, takibin devamını, davalıya icra inkar tazminatı yükletilmesini talep etmiştir.Davalı taraf cevabında, ortaklık hakları ödenmeden ortaklıktan çıkarıldığını, sözlü anlaşmaya göre kendisinin sermaye koymayacağını, sadece kişisel ilişkilerini kullanarak acentelik alınmasını sağlayacağını, nitekim bu yolla 200.000,00 TL'ye varan ödemeleri yapmadan acentelik aldıklarını, sermaye ödemesi yapacağı iddiasının doğru olmadığını, ilk başta herşeyin normal işlediğini,

işlerin yürütülmesi için davacının kendisine vekalet verdiğini, ancak daha sonra davalının işten uzak tutulmaya çalışıldığını, verilen vekaletten azledildiğini, darp edildiğini, o tarihten sonra da işyerine uğramadığını, kendisine ortaklık kazancından pay verilmediğini, davacının koyduğu sermayenin araç alımına ve işyerlerine harcandığını, önceki tarihlerde alınan bazı malların bedellerini davalının ödemek zorunda kaldığını, yine elektrik, su gibi abonelikler için de ödeme yaptığını, davacının şahsi borçlarını davaya konu ettiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın, adi ortaklık sözleşmesinin feshi ve adi ortaklıktan kaynaklanan alacakların tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali davası olduğu, tarafların yazılı beyanları ve ortak kabulleri çerçevesince taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ortaklığın kayıtlarının eksik ve yetersiz tutulmuş olduğu, her iki ortağın eksik kayıtlardan sorumlu oldukları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile Bursa ...

İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 56.111,59 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olmadığı nazara alınarak davalı aleyhine icra inkar tazminatına ve davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Sözkonusu kararı davalı vekili ile katılma yolu ile davacı istinaf etmiştir.Davacı vekili katılma yolu ile verdiği istinaf dilekçesinde;

müvekkiline ait ...plakalı aracın kuruluş sermayesi olan 105.000,00 TL'den harcanarak alındığı hususunun doğru olmadığını, 1999 model aracın 5.400,00 TL'nin işletme gelirlerinden ödendiği, kalan borcun davacı taarfından senet verildiğinin sözleşmeye yazıldığını, satılan 3 aracın gerçek satış bedelini beyan ettiklerini, sözleşmeden kaynaklı 52,750,00 TL'lik talebin kabulünün doğru olduğu,

ancak davacının işletme için yaptığı masrafların eksik tespit edildiğini, davalının münhasıran ticari defterlere dayanmaması sebebiyle davacının ticari defterlerinin delil olarak alınamayacağını, 3. kişilerden alınan borçların defterlere kaydedilmediği gibi, sözleşmede de aracın şahsi araç olduğunun yazılı olduğunu, alınan borcun kalanından davalının sorumlu olduğunu, tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, dükkan kiralarının davacı tarafından ödendiğinin beyan edilmesine rağmen dikkate alınmadığını, şirketin tüm ödemelerinin kasadan yapıldığına dair bilirkişi tespitinin hatalı bulunduğunu,

vergi ödemesine ilişkin belgenin dikkate alınmadığını, kayıtlarda adi ortaklığın alacaklı olduğu tespitinin doğru olmadığını, zira cari hesap sebebiyle adı geçen iki şirkete borç bulunduğunu, defterler düzgün tutulmadığından bu sonucun ortaya çıktığını, davacının işletme devredildikten sonra kendisinin bu borcu ödediğini, cevaba cevap dilekçesinde talebi 111.231,53 TL'ye düşürdüklerinin dikkate alınmadığını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını, işletme araçlarına yapılan tamir, bakım masraflarının dikkate alınmadığını ileri sürerek,

kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle, kararın eksik inceleme ile verildiği, adi ortaklığın 1 yıl sonra 2015'de sona erdiği, kar payı vs verilmediği, ticari defterlerde davalının sorumlu olduğuna dair bilirkişi görüşünün yerinde olmadığı, davacı tarafından verilen vekaletten 4 ay sonra azledildiği, defter kayıtlarını davacının tuttuğu,mahkemece bilirkişi raporuna uygun karar vermediği, davacının şahsi aracının da hesaplamaya dahil edildiği, adi ortaklığın alacaklı olduğuna dair defter kayıtlarına itibar edilmemesinin hatalı bulunduğu, 1999 model kargo aracın işletme geliri ile alındığı,

bütün demirbaşların davacıda kaldığı, davacı tarafından satılarak paraya çevrildiği ileri sürülmüştür.HMK 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, adi ortaklık sebebiyle davacı ortağın diğer ortak hakkında, adi ortaklık için yaptığını iddia ettiği masraflar ve koyduğu sermaye payının tahsili için yaptığı takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.Davada, adi ortaklığa konulan sermaye payı da istendiğinden,

bu sebeple talebin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesini de kapsadığının kabulü gereklidir.Davanın dayanağı olan icra takip dosyasına göre, 115.000,00 TL asıl alacak için 25/08/2015 tarihinde davalı hakkında ilamsız takip başlatılmış,takibin dayanağı olarak 27/09/2014 tarihli protokol gösterilmiştir. Taraflar arasında, adi ortaklığın varlığı ve sona erdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre adi ortaklık sözlü olarak 2014 Şubat ayında kurulmuş olup, 27/09/2014 tarihinde yazılı sözleşme yapılmış, sözleşme tarihine kadar yapılan masraf miktarı ve nelerin dahil olduğu sözleşmeye o tarih itibarıyla yazılmıştır. Sözleşmede ... plakalı aracın davacının şahsi aracı olduğu,teminat olarak verildiği de yazılıdır.

Mahkemece, yargılama sırasında davacının işletme defteri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rapor alınmış ise de, alınan bilirkişi raporunun, tasfiye bilançosu niteliğinde olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.Yukarıda da açıklandığı üzere somut olayda; davacının talebinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi zorunludur. Bu durumda mahkemece.

Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre. "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır.

Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır." Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse,

zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de. "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir" hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek;

bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada;

ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada;

ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise;

yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise;

tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Yukarıdaki açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda somut olaya dönüldüğünde, taraflar arasındaki adi ortaklığın 1 yıl sürdüğü anlaşılmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporu alınmış ise de, adi ortaklığın devam ettiği dönemde, tarafların %50 ortak olacağı varsayımı ile rapor (tasfiye bilançosu) hazırlanmış, mahkemece, bu rapora göre karar verilmiştir. Oysa ki; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği de gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke ve usullere göre tasfiye bilançosu hazırlanıp,borç ve alacakların belirlenmesi gereklidir. Bu kapsamda, davacı defterlerinde, ortaklığın alacaklı olarak gözüktüğü dava dışı ...

A.Ş ile ... Ltd.Şti'ne ait yasal defterleri de gerektiğinde incelenerek, Adi Ortaklık alacağı varsa onun da tasfiye hesabına katılması gereklidir.

Yine bu kapsamda, davacının delil olarak sunduğu el yazılı belgelerin değerlendirmede dikkate alınması ile tasfiye bilançosuna etkisi tartışılarak, davacının verdiği 25.000,00 Dolarlık teminat senedinin akıbeti araştırılarak, demirbaşların tamamının satıldığı, 2015 yılı sonu itibarıyla demirbaş ve araç bulunmadığı bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden, bunların değerlerinin tasfiyede dikkate alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi gereklidir.Açıklanan nedenlerle;

davadaki hukuki ilişki ve bu bağlamda alınan bilirkişi raporunun, tasfiye bilançosu niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca açıklanan şekle uygun yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir.