İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/2418 K.2020/1789

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin uzun yıllardır faal olan bir şirket olduğunu petrol istasyonu yanında araç alım satım işi de yaptığını, davalı şirket dışında iş yerindeki benzin pompalarını çalıştıran ... tesisat nolu sayaç için dava dışı ... A.ş.

Adlı şirketten elektrik aldığını davalı şirkete ait ... ve ... tesisat numaralı sayaçların abonesi olduğu 06/04/2015 tarihinde ... tesisat nolu sayaç için ... nolu kaçak elektrik tutanağı tanzim edildiği, tutanağa karşılık 13.695,40 TL ve 8.725,10 TL olmak üzere 2 adet kaçak elektrik faturası gönderildiğini, ancak kaçak olarak tutanak tutulması gereken sayacın ... nolu sayaç olduğunu davalı şirket çalışanların sırf borcu hemen ödetmek için benzin pompalarına bağlı olduğu ve ...

A.ş den elektrik satın alınan ... nolu sayaca tutanak tuttuklarını söylediklerini müvekkilin kaçak elektrik kullanma kastı olmadığını olayın müvekkilin bilgisi dışında tamamıyla asansör teknisyeninin hatasından kaynaklandığını,

müvekkilin adresindeki binada kiracıların ortak kullanımında olan ve aboneliği müvekkil adına olan ... nolu sayaçtan elektrik lalan asansörün 26/02/2015 tarihinde arızalandığı tamirat sırasında elektriğin kesilerek zemin katta müvekkile ait oto galerisindeki yıkama motorlarının enerjisiz kalmaması için kabloların sayaç çıkışı yerine sayaç girişine bağlandığını müvekkilinin tutanak sonucu haberinin olduğunu kaçak kullanım için tutanak tutulan sayacın yanlış sayaç olduğunu kaçak sayacın sadece 1.5 ay kaçak kullanıldığını buna rağmen yıllardır kaçak kullanım varmış gibi fatura düzenlendiğini,

yıkama bölümündeki makinesi ve köpük makinesi tutulan zabıtta akım güç ve değerlerinin yanlış alındığı için fahiş bir fiyat çıktığını belirterek sayaç üzerinde inceleme yapılmasını ve davalı tarafa fazla ödenen bedelin ticari avans faizi ile istirdadını yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinden özetle; açılan davada alacak miktarının belli olması sebebiyle kısmı alacak olarak açılan davanın usulden reddi gerektiğini dava konusu ... tesisatta 06/04/2015 tarihinde yapılan kontrolde harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanımının tespit edildiğini, tutanaktaki hesaplamanın zabıt tarihinde yürürlükte olan yönetmelik çerçevesinde 180 günlük kaçak ek tahakkuku yapılarak hesaplandığını ve 13.695,40 TL ve kaçak bedeli 8.725,10 kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 22.420,50 TL bedel tahakkuk ettirildiğini,

sayaç harici hat üzerinde yapılan hesaplamalarda 0,6 diversite kat sayısının dikkate alınmadığını ayrıca ... nolu tesisatta davacı adına abonelik sözleşmesinin 01/07/2015 tarihinde feshedildiğini, sözleşme iptalinden sonra 05/08/2015 tarihinde yapılan kontrolde abonelik sözleşmesi olmadan enerji kullanımı yapıldığı tespit edildiği için kaçak kullanım bildirimi ile 3.139,80 bedel tahakkuk ettirildiğini davacının ödemelerini yaparken ihtirazı kayıt öne sürmediğinden dolayı ödenen bedelin geri istenemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini yargılama gideri ve vekalet ücretini davacı üzerinde bırakılmasını savunmuştur.

Mahkeme tarafından. Davacının endeksinin son okunduğu tarih ile kaçak tespit tarihi arasında net olarak belirlenmiş 33 günlük bir kullanım sözkonusudur. Bu durumda artık üst sınır olan 90 gün üzerinden hesap yapılması yönetmeliğe aykırıdır.

Bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere davacının bu durumda 33 günün üstünde fazladan ödediği miktar 15.198,27 TL olmakla 'Davanın ıslah dilekçesinde dikkate alınarak kabulü ile 15.198,27 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dava tarihinden itibaren avans faiz uygulanmasına, fazla ilişkin haklarının saklı tutulmasına' karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya içine alınan iki rapor arasında çelişki olmasına rağmen bu çelişki giderilmeden karar verildiği, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 08/05/2014 tarihli EPTH yönetmeliğine kaçak kullanılan faturalarda herhangi bir hata olmadığı, bilirkişi hesaplamasının hatalı olduğunu,dava konusu kaçak tahakkuk faturalarında dağıtım bedeli, PSH bedeli, iletişim bedeli, sayaç bedeli ve kayıp bedelinin de yer almasının yasal zorunluluk olduğu,davacı yanın harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanımı sonucu tespit tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmeliğe göre hesaplama yapıldığı,

bu hali ile davacı yanın dava ikame etmesinin haksız ve mesnetsiz olduğu, davacı yanın istirdat istemine ilişkin olarak ihtirazi kayıt ileri sürmeden ödendiği ve TBK 78 md göre geri istenemeyeceği,dava ıslah dilekçesine göre kısmen kabul edildiğinden vekalet ücreti ve yargılama giderinin hatalı hesaplandığı belirtilerek Mahkeme kararı istinaf edilmiştir. HMK 355. Maddesi uyarınca taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucu.

Dava kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile hazırlanan fatura uyarınca fazla bedel ödendiği iddiası ile menfi tespit ve istirdat talebidir. Davacının işyerinde 06/04/2015 tarihli kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile 13.695,40 TL ve 8.725,10TL için 2 adet kaçak elektrik faturası gönderilmiş, hazırlanan taksit protokolü gereği 3 taksit halinde 22.982,15 TL ödenmiş ve ödemenin fahiş olduğu ile fazla ödenen miktarın iadesi talep edilmektedir.

Mahkeme tarafından dosya içine alınan 06/01/2017 tarihli teknik rapor ile 622 Sayılı EPDMK Kurul Kararı uygulanarak 2015 yılı tarife fiyatı üzerinden kullanılan elektrik 100 gün olup tüketim miktarı belirterek 1,5 kat ceza katsayısı uygulanarak toplam kaçak elektriğin toplam bedeli 4.675,84 TL, kaçak ek tahakkukun bereli 3.117,04 TL ve davacı tarafın borç mahsubu ile 15.189,27 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

İtiraz üzerine alınan ek rapor ile de kök rapor teyit edilmiştir.

Bu defa mahkeme tarafından 07/05/2018 tarihli bilirkişi ...'ten rapor alınmış ve bahse konu raporda davacının sayacı devre dışı bırakarak kaçak elektrik kullandığı, dağıtım firması tarafından 22.420,5 TL kaçak elektrik faturası düzenlendiği, 19.035,08 TL lik bedele karşılık gelen kısmın fazladan tahakkuk edildiği ve fazla tahakkuk edilen 19.035,08 TL nin yasal faizi ile birlikte davacıya iade edilmesi şeklinde rapor sunulmuştur.

Kaçak tutanağı tutulduğu tarihte yürürlükte bulunan EPTHY hükümleri uyarınca, kaçak hesabı fonsuz tarife üzerinden yapılması gerekirken, fon bedelleri dahil edilerek yapılan hesaplama ve verilen ilk karar davacı tarafça istinafa getirilmediğinden, istinaf eden davalı aleyhine sonuç doğuracak şekilde istinaf incelemesi yapılamayacağı gerekçesiyle, bu şekildeki hesaplamaya müdahale edilmemiş eleştiri ile yetinilmiştir Mahkeme tarafından alınan 2 teknik rapor arasında miktar itibariyle fark olmasına rağmen mahkeme ıslah talebi uyarınca ilk raporu esas alarak karar verdiği,

istinafa gelen tarafın davalı vekili olduğu göz önüne alınarak aleyhe kararın kaldırılamayacağı nazara alınarak davalı vekilinin istinaf taleplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R