İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/2813 K.2020/1456

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirket sahibi ve yetkilisinin ... olduğunu, davacı şirket ile davalı ...arasında cep telefonu abonelik sözleşmesi gereği, davalının...tarafından kullanılan... numaralı cep telefonu hattı dahil toplam 9 adet hat tahsis ve teslim edildiğini,

davacı şirket adına kayıtlı ... cep telefon hattının davacı şirket sahibi ... tarafından kullanıldığını,bahse konu cep telefonunun 07.08.2016 - 06.09.2016 tarihleri arasındaki kullanım bedeli olarak 7.098,16-TL ödenmesinin talep edilmesi üzerine 06.09.2016 tarihli ve 7.098,16 -TL tutarlı fatura bedeline itiraz edildiğini,incelenmesi sonrası fatura bedelinin yüksek olmasının 19.08.2016 tarihinde cep telefonunun yurt dışı kullanılmasından kaynaklandığının bildirildiğini, ve faturanın ödenmesi gerektiğini davacı şirket yetkilisi ... bildirildiğini,davacı şirket tarafından,

davalı şirkete keşide edilen Beşiktaş ....Noterliği'nin 05.10.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, ilgi cep telefonu fatura bedelinin, tam itiraz, takip ve dava haklarının saklı tutulması suretiyle cebri icra ve sair yasal takip işlemleri ile karşı karşıya kalmamak ihtirazi kayıtla ödendiğini, davacı şirket tarafından ihtirazi kayıtla ödenen, 06.09.2016 tarih 7.098,20 TL tutarlı fatura bedelinin içerisinde bulunan 6.345,89 -TL'lik tutarın davacı şirkete iadesi amacıyla İstanbul ....

Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takibe haksız itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptaline ve takibin devamına ,%20 dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesine özetle; davacı şirket tarafından abonelik sözleşmesine ve mevzuata uygun olarak davacının yaptığı kullanımların ücretlendirmeye tabi tutulduğunu ve anılarının fatura tahakkuk ettirildiğini, davacı tarafından da fatura bedeli ödendiğini, faturada herhangi bir hata ve hukuka aykırılık bulunmadığını, takip konusu yapılan faturaya, davacının yaptığı yurtdışı kullanımlar nedeniyle yapılan ücretlendirmenin yansıtıldığını,

davacının davalıdan alacağının bulunmadığını, davacı ile akdedilen abonelik sözleşmesinin 4.10. maddesi gereği davacının yaptığı kullanımların standart roaming üzerinden ücretlendirildiğini beyanla,davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkeme, alınan ek bilirkişi raporu kapsamında,davacıdan dava konusu fatura nedeniyle alınması gereken bedelin KDV hariç olarak 1.583,17 TL olarak belirlendiğini,

resen yapılan hesaplama ile bedelin %15 KDV si 284,97 TL olmak üzere toplam 1.768.14 TL. davacının borçlu olduğu ve asıl alacak tutarı 6.345,89 TL den davalının tahakkuk ettirmesi gereken 1.768,14 TL çıkartıldığında ,sonuçta davacının 4.577,75 TL fazla ödeme yaptığı,temerrüdün takiple başladığı, alacağın likit olduğu gerekçesiyle. "Davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.577,75- Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara yasal faizi uygulanmasına, fazla istemin reddine, % 20 icra inkar tazminatı tutarı 915,55- Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;kararda sadece bilirkişi raporuna atifta bulunulduğu, kararın gerekçesiz olduğu, davalının yurtdışı internet tarifesinin birim fiyatının bilirkişi raporunda değerlendirilmediği, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığı,

raporun yetersiz ve hesaplamanın hatalı olduğunu,kullanım boyutlarının hesaba katılmadığı raporda açık hesap hatası bulunduğu ileri sürülerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan.

Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 6. maddesi "(1) işletmeciler, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlüdür. a)İşletmecinin adı, unvanı ve adresi, b)Sunulacak hizmete ilişkin olarak;

hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları, c)Tüketici şikâyetleri çözüm mekanizmaları" yasal ifadesini içermektedir.

Aynı yönetmeliğin 12/3 fıkrasında ise; "...(3) Tüketici menfaatinin korunması amacıyla; a)Hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti, b)Hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda haklı bir şüphenin bulunması durumlarında aboneye bilgi verilerek hizmetin sunumu kısıtlanabilir veya durdurulabilir” şeklinde düzenleme mevcuttur.Elektronik Haberleşme Kanunu 49. maddesinde belirtildiği üzere tüketici ve son kullanıcıların bilgilendirilmesi amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bazı yetkiler tanınması ile,

kurum tarafından 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren " Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin sunulmasına ilişkin esaslara ilişkin karar alınmıştır.

Katma değerli elektronik hizmetleri: içeriği, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleriyle veya başka surette işlem yaparak aboneye/kullanıcıya ek, farklı ya da yeniden yapılandırılmış bir ses veya veri ileten ya da eğlence, oylama, yarışma, katılım, bilgi verme amaçlı içeriklere erişimi sağlayan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin kurum tarafından alınan kararın şeffaflık ve bilgilendirme başlığı altında 5. maddesine göre, (1) "KDH’ye ilişkin abonelik veya tekil içerik satın alınması sürecinde ve hizmetin sunumunda tüketiciyi aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verilemez." (2) Hizmet ücretinin;

işletmecinin düzenleyeceği faturalar kanalıyla veya ön ödemeli hat bakiyelerinden düşülerek tahsil edileceği bilgisi de dâhil olmak üzere, hizmet koşullarına ve hizmet karşılığında alınacak ücrete ilişkin bilgiler, abonenin doğru bilgilenmesini sağlayacak ve dikkatini çekecek şekilde eksiksiz olarak hizmet satın alınmadan önce sunulur" şeklinde kurum tarafından düzenleme getirilmiştir.

Mahkemece, bilirkişi heyetinden alınan kök raporda ,davacının yurdışı internet kullanımında uygulanacak tarifenin bu konuda geçerli olan (www,...com.tr) sitesinden sağlanan tarifelere göre tespiti gerektiği belirlenerek sehven 180 adet internete giriş sayısı baz alınarak hesaplama yapıldığı ,bu rapora itirazda internete giriş sayısının 298 olarak belirtilmesi üzerine ,hatalı giriş sayısı sehven düzeltilerek alınan ek bilirkişi raporunda gerekli düzeltme yapılarak,bu kez 298 internete giriş sayısı gereğince dava konusu faturada geçerli yurtdışı tarifeye göre (29 TL/100MB) esas alınarak 1 MB için 0,29 TL üzerinden,

289 adet kullanımda kullanım hızı 1MB ,tarife birim fiyatı 0,29,TL/1 MB ,ortalama davalı birim fiyatı 18,89, alınarak (289 adet x18,89 TL/adet)x0,20= 1.583,17 TL (KDV hariç) şeklinde hesaplama yapıldığı,mahkemece resen KDV tutarı da ilave edilerek %15 KDV si 284,97 TL olmak üzere toplam 1.768.14 TL.faturalanması gereken davalı alacağının hesaplandığı görülmekle,takipteki asıl alacak miktarı olan 6.345,89 TL den davalının tahakkuk ettirmesi gereken 1.768,14 TL tenzil edildiğinde, davacının 4.577,75 TL fazla ödeme yaptığı belirlenmiştir.Hükme dayanak ek bilirkişi raporu taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan,

yeni bilirkişi incelemesi yapılmasının davaya katkı sağlamayacağı açıktır. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.