İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/993 K.2020/395

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı tarafın müvekkili şirkete 424.706,95 TL borçlu olduğunu, bu borcun ödenmesi için davalı şirkete gönderilen ihtarnamenin 16/05/2014 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafça borcun ödenmediğini , bunun üzerine davalı şirket aleyhine İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile söz konusu alacağın işlemiş faiz de eklenerek 458.441,03 TL üzerinden icra takibi yapıldığını; davalının haksız itirazla takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptalini, takibin devamını, davalıya icra inkar tazminatı yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle,taraf şirketler arasında protokol bulunduğunu, davacı şirketin yetkilisi tarafından 29/08/2013 tarihinde mail yoluyla bu protokolün müvekkiline gönderildiğini, bu maile uygun olarak ticari anlaşmalarının devam ettiğini, bu protokole göre davacı yan ile müvekkili şirketin yarı yarıya yatırım yaparak Kuzey Irak'da perakende mağazalar açmak ve bu mağazaları birlikte işletmek için anlaştıklarını;

mağaza açılışı, dekarasyon, kira ve diğer muhtelif giderlerin müvekkili şirket tarafından karşılanacağını, davacı şirketin ise mağazalarda satış için gerçekleştirilecek tüm ürünlerin sevkiyatını yapacağını, sevkiyatlar karşılığı müvekkili şirkete KDV dahil faturalar keseceğini, mağazaların aylık yapacağı gelir ve giderlerine hesaplayıp, mağazadan davacı yan ve müvekkiline düzenli ödeme yapılacağını, müvekkilinin 3 adet kira kontratını imzaladığını, bütün masrafları karşıladığını, protokole göre üzerine düşen tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davacı tarafça yükümlülüklerinin eksik yapıldığını,

esasen müvekkilinin zarara uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporu da benimsenmek suretiyle ,taraflar arasında 29/08/2013 tarihli sözleşme çerçevesinde adi ortaklığın kurulmuş bulunduğu, davacı tarafça adi ortaklığın tasfiyesinin talep edilmediği, davanın itirazın iptali davası olduğu ve takip konusu olan alacağın da faturalı mal / hizmet satışına ilişkin olduğu;

itirazın iptali davasının teknik özelliğinden dolayı takip sebebinin değiştirilemeyeceği, bir alacak davasının ıslah yoluyla adi ortaklığın tasfiyesine dönüştürülmesi mümkünse de, itirazın iptali davasının alacak davası gibi ıslah ile adi ortaklığın tasfiyesine dönüşmesinin mümkün olmadığı; sözleşmenin hukuki niteliğinin adi ortaklık olması sebebiyle , davacının ancak adi ortaklığın tasfiyesi talebi ile bir dava açabileceği, taraflar arasındaki 29/08/2013 tarihli sözleşme ve mail'lerden ilişkilerinin adi ortaklık kapsamında olduğu,

davacının dayandığı alacağın da esasen adi ortaklığın devamı için yapılan edimlerden kaynaklandığı gerekçesiyle ve davacı vekilinin son celsede yemin teklif etmeyeceğine dair beyanı da dikkate alınarak , davanın reddine karar verilmiştir.

Söz konusu kararı davacı vekili istinaf etmiş olup,usuli itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığı, mahkemece HMK hükümlerine aykırı olarak seçilen hukukçu bilirkişi görüşü ile karar verildiği,davalının müvekkilini oyalayarak yazılı sözleşme kurulmasına yanaşmadığı, verilen kararın hatalı olduğu ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Dava, İİK'nun 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. Davanın dayanağı olan, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden başlatılan takipte 424.706,95 TL asıl alacak, 33.734,08 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 458.441,03 TLnin tahsili için takip başlatıldığı, davalı yasal süre içerisinde borcu bulunmadığından bahisle yaptığı itirazla takibi durdurmuştur.

Mahkemece, taraf kayıtları da incelenmek suretiyle bilirkişi raporu alınmıştır. Davacı yanın iddia ettiği alacak kendi defterine fatura alacağı olarak kayıtlı olup, söz konusu olan faturaların davalı kayıtlarına da işlenmiş bulunduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi kurulu raporlarında ,taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu görüşünü beyan etmiştir.

Somut olayda mahkemenin de karar gerekçesinde açıkladığı üzere ,taraflar arasında ticari bir ilişkinin bulunduğu belli olup,bu husus tarafların da kabulündedir.Davacı tarafın mal / hizmet sağlanmasından dolayı fatura alacağına dayandığı, davalı tarafın ise taraflar arasındaki adi ortaklık bulunduğunu, takip konusu olan faturalarında adi ortaklık ilişkisi içinde kesilen faturalar olduğunu savunduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamı ,tarafların iddia ve savunmaları ,bilirkişi raporuna göre yapılan değerlendirmede ,taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır.Bir ortak tarafından ortaklığın devamı sırasında ortaklık adına yaptığı masrafların diğer ortağın payına düşen kısmının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshi ve tasfiyeyi de kapsar.

Bu durumda, mahkemece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin Esas No: 2018/481 Karar No: 2019/3033 sayılı kararında da bu hususlar açıklanmıştır.O halde mahkemenin " itirazın iptali davasının teknik özelliğinden dolayı takip sebebinin değiştirilemeyeceği, bir alacak davasının ıslah yoluyla adi ortaklığın tasfiyesine dönüştürülmesi mümkünse de,

itirazın iptali davasının alacak davası gibi ıslah ile adi ortaklığın tasfiyesine dönüşmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle davalı savunmasının doğru olması halinde davanın reddi gerekeceği belirlenmiş " olduğu şeklindeki gerekçesinin dayanağı bulunmamaktadır. Zira yukarıda da açıklandığı üzere ,bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar.

Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır. Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Bu durumda, mahkemece.

Türk Borçlar Kanununun 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin 2013/6119 E... 2013/10462 K ...18.06.2013 ilamında da belirtildiği gibi; adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK.

620/1 md.) adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre. "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır." Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK 642. md.) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de. "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte iken, bu işlemler yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile; bu aşamada HMK 353/1-a-6 maddesi kapsamında, mahkeme kararının kaldırılması ile yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R