İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1027 K.2019/948

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili verdiği dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın, aleyhlerinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, yapılan takipten müvekkillerinden ...'ın maaşından kesinti yapılmasıyla haberdar olduğunu, hiç bir borcunun bulunmadığını belirterek, icra dosyasında borçlu olmadıklarının tespitine, takibin iptaline, dosyaya tahsil edilenler yönünden ise istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk derece mahkemesince.

"Davanın zorunlu arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle HMK'nın 114/2 yollaması ile TTK'nın 5/A maddesi ve HMK'nın 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine" karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı vekili istinaf etmiş olup, istinaf dilekçesinde özetle;

ilk derece mahkemesince verilen kararın usule, yasaya ve somut olaya aykırı olduğunu, menfi tespit davalarının niteliği gereği arabuluculuk yoluna başvurulması zorunlu dava şartı olmamasına rağmen ve esasen, arabuluculuk yoluna da başvurulduğu ve arabuluculuk dosya numarasının bildirildiği gerekçesiyle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 72. maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davasıdır.Öncelikle,

menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2017/7853 - 2019/4067)Arabuluculuk hükümleri yönünden yapılan değerlendirmede ise.

06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır"6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca;

"(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir".Ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarında, 7155 sayılı Kanun ile TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, kanunun lafzi yorumuna göre, zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilmese bile,

parasal bir uyuşmazlığa ilişkin olduğundan, gerek iş davalarındaki zorunlu arabuluculuk düzenlemesindeki kanun gerekçelerindeki benzerlikler, gerekse kanun koyucunun, bu tür parasal uyuşmazlığa dair ticari nitelikteki menfi tespit davalarını da kapsama alma arzusunda olduğuna ilişkin doktrin görüşleri karşısında, ticari dava türündeki menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu varsayıldığında dahi, somut davada, arabuluculuğa başvurulduğu, anlaşamama tutanağının istinaf dilekçesine eklendiği görüldüğünden, davada, bu dava şartının oluştuğu kabul edilmelidir.

Son olarak, somut davada, tarafların sıfatı ve menfi tespite konu borcun niteliği uyarınca davanın ticari dava niteliğinde kabulü için gereken gerçek kişi davacıların tacir sıfatları yönünden yeterli araştırma yapılmadan, her iki tarafın tacir olduğu usulünce tespit edilmeden verilen karar, izah edilen gerekçelerle yerinde olmadığı, usul ve hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir.O halde; izah edilen nedenler ve mahkemenin gerekçesine göre de;

dava dilekçesi içeriğinde davacının Bakırköy Arabuluculuk Bürosunun 2019/879 büro-2019/18587 arabuluculuk numarası ile arabuluculuk yoluna başvurduğunu ileri sürdüğüne göre, HUAK 18/2. maddesi uyarınca bu husustaki tutanakların sunulması için davacıya süre verilmemesi de doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının, HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılması ile, davada yargılamaya devam edilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.