İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1826 K.2021/1137

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin 2016 yılından beri ... Mah. ... Bulvarı No:...

Ümraniye /İstanbul adresinde halen tekstil işiyle ilgili ticari faaliyetlerini sürdürdüğünü, davacı şirketin 27/05/2016 tarihinde davalı kurum (...) ile ... sözleşme numarası ile su aboneliği yaptığını, sözleşme gereği ... tarafından verilen karta kontör yüklemesiyle kullanılabileceğini, şirket adına abonesi olan sayacın kartlı sayaç olması nedeniyle sürekli kontör yükleme işleminden dolayı karta kontör yükledikçe kullanıldığını, iş bu nedenle şirkete çalışan ...'ın adına olan diğer aboneyi aktif olarak kullandığını, abone işlemleri şirket tarafından yetkilendirilen şirket çalışanı ... tarafından yapıldığını,

...'ın ... nolu sözleşme aboneliği davacı şirket adına yapılmış diğer aboneliği ise kendi adına yaptığını, davacı şirket adına bulunan ... nolu sözleşme ve ... müşteri nolu aboneye ilişkin 08/01/2018 tarihinde davalı kurum tarafından yapılan Abone Hesap Kartı işleminde toplam davacı şirkete 27.766,84-TL borç bakiyesi çıkarıldığını, davalı ... tarafından yapılan bu işleme karşı davacı şirket tarafından davalı kuruma itiraz edildiğini, ancak davalı kurum tarafından aynı aboneye yönelik yeni bir borç bakiyesi çıkarıldığını, davalı kurum tarafından aynı aboneye ilişkin 25/01/2018 tarihinde Abone Hesap Kartı adı altında başka bir işlem yaptığını,

yapılan bu işleme göre de toplamda davalı kurum tarafından davacı şirkete 62.966,67-TL borç bakiyesi çıkarıldığını, hangi gerekçelerle ve neye dayanarak fatura ve kaçak su bedeli olarak 62.966,67-TL borç bakiyesi çıkarıldığı belli olmadığını, davalı kurum tarafından borç bakiyesi çıkarılan ... nolu sözleşme Kartlı Sayaç olması nedeniyle kaçak su kullanması mümkün olmadığını, karta yüklenen kontörün bitmesi ile su sayacının kendiliğinden kapandığını,

bir diğer husus ise davalı kurumun 25/01/2018 tarihinde yapılan Abone Hesap Kart İşleminde dönemsel olarak 23/01/2018 ve 13/02/2018 tarih aralığında ... numaralı fatura bedeli olarak 17.943,78-TL; aynı dönemi kapsayacak şekilde ... numaralı kaçak su bedeli olarak da 17.034,80-TL borç bakiyesi gösterildiği,

davalı kurum sadece 20 günü kapsayacak şekilde 17.943,78_TL fatura bedeli kestiğini, davacı şirket tarafından tüketilen aylık ortalama su faturası 400-500 TL civarında olduğunu, Nitekim abonen kartlı sayaç olması nedeniyle abone tarihinden beri müvekkil şirket düzenli bir şekilde faturaları ödemiş hatta şirket adına bulunan bütün faturalar bankadan otomatik olarak yattığını, bu nedenlerle davalı aleyhine açılmış olunan menfi tespit davasının kabulü ile davacı şirketin, davalı kuruma (...) ye 62.966,67-TL borcu olmadığının tespit edilmesine,

davalının %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı süresinde cevap vermemiş, bilahare 10.07.2018 tarihli beyan dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından yapılan tahakkukların yönetmelik hükümlerine uygun olduğunu beyan etmiştir. İDM tarafından yapılan yargılama sonunda.

"Davalı ...'nin kayıtsız tüketim yapan sayaçları söküp kör tapa yapması gibi imkanları bulunmaktaysa da sayaçları sökmemiş, kaçak su tüketimine ilişkin tutanak tutmakla yetinmiş ve bu sebeple kayıtsız sayaçlardan su tüketimi yapılmaya devam edilmiştir.

Yerinde inceleme yetkisi verilerek teknik bilirkişiler marifetiyle yapılan incelemede davacının ... ve ... seri numaralı ... marka sayaçlardan sözleşmesiz olarak su tüketimi yaptığı, davalının Yönetmelik kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin belgeleri dosyaya ibraz etmesi halinde tüketim yapılan miktar itibariyle davacının sorumlu olduğu tüketim bedelinin 62.966,67 TL olduğu, yazılı bildirimde bulunulduğunun belgelendirilememesi halinde davacının 25.899,68-TL su tüketim bedelinden sorumlu olduğu tespit edilmiştir.

Dosyaya mübrez delillerden kaçak su tüketimine ilişkin tutanakların tutulduğu anlaşılmaktaysa da tutanaklara ilişkin davacı yana yazılı bildirimde bulunulduğuna veyahut yönetmelik kapsamında tüketimin engellendiğine yönelik bir belge dosyaya yansımamıştır. Davalı ... tarafından ...

Tarifeler Yönetmeliği'nin 46 ve 47. Maddeleri uyarınca 27/10/2016, 27/03/2017 ve 18/01/2018 tarihi kaçak su tutanakları ve gecikme cezasına istinaden toplam 62.966,67-TL bedelli faturalar tanzim edilmişse de faturalandırılan bedeller yerinde görülmemiştir.

Davacının, davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle kaçak su tüketim bedelinden sorumlu olmayacağı; ancak ilgili dönemdeki su tüketimine ilişkin bilirkişi raporunda tespit edilen 25.899,68 TL bedelden sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Bu kapsamda davalı tarafça faturalandırılan bedelden ilgili döneme ilişkin su tüketim bedeli düşüldükten sonra davacının dava konusu faturalar kapsamında davalıya 37.066,99-TL yönüyle borçlu olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Diğer yandan davaya konu faturalara ilişkin dava tarihi itibariyle takip yapıldığına yönelik bir bilginin dosyaya yansımamış olması; kaldı ki, faturalandırılan bedeller yönüyle davalının kötüniyetinin ispatına yönelik dosyaya bir delil de sunulamamış olduğu" gerekçeleriyle Davanın KISMEN KABULÜ ile, 1-Dava konusu edilen toplam 62.966,67-TL lik faturalar kapsamında davacının davalıya 37.066,99-TL yönüyle borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin yerinde görülmeyen istemin reddine, 2-Şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; bilirkişi raporunda da davacı şirketin izinsiz su kullanımının beyan edildiğini, ama bunun davacı tarafa bildirilip bildirilmediğinin anlaşılamadığını, kayıtsız sayaç üzerinden okunan su tüketiminin esas alınması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, müvekkili idarenin, kaçak su tutanaklarını şirket görevlerinin bilgisi dahilinde düzenlediklerini, taraflara imza altına aldırdığını, kaçak su tutanağındaki miktarın ödenmesiyle ilgili, ihtarname gönderdiğini, ... kolonlarına izinsiz sayaç takarak su kullanmalarının yasak olduğunu bilecek şekilde bilgi,

tecrübe ve ticaret ahlakına sahip olmaları beklenmekte olduğunu, davalı idarenin bu konuda kendilerini bilgilendirmeleri, tekstil şirketi olmaları hasebiyle işlerin aksamaması yönünde ricacı olmaları sebebiyle borcun kayıt altına alınarak yeni düzenlenen mukavele ile de sonraki kullanımların kayıt altına alındığını, davacı şirketin üç kere,farklı tarihlerde kaçak su kullanmaya devam ederek, bu kötü alışkanlığından da vaz geçmediğini, ...

Tarifeler Yönetmeliğinin 47. maddesinde " Kaçaksu kullanımının sayaçlı tespit halinde sayaç üzerindeki metreküp işaretine göre tespit tarihindeki işyeri tarifesinin % 50 fazlası hesaplanarak kaçaksu tahakkuku yapılır” hükmüne göre faturanın hesaplandığını, Şube Müdürlüğünce yapılan araştırmada abonelik müracaatı bulunmayan davacının kaçaksu kullandığının da kesin olmakla İdare tarafından yapılan tahakkukların tamamının yönetmelik ve kanunlara uygun olup davacı adına tahakkuk ettirilen bedellerin tümünden sorumlu olduğunu, rapora itirazlarının değerlendirilmeden karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, ... sözleşme numarasıyla aboneliği bulunan davacının, bu abonelik haricinde abone olmaksızın sayaçtan geçirerek kaçak su kullandığı gerekçesiyle davalı idarece faturalandırılan bedeller kapsamında toplam 62.966,67-TL yönüyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından; ... elemanlarınca 27/10/2016 tarihli ... nolu, 27/10/2016 tarihli ... nolu, 27/03/2017 tarihli ... nolu, 27/03/2017 tarihli ... nolu, 18/01/2018 tarihinde ... nolu kaçak su kullanım ile mühürleme tutanaklarında bahsi geçen adresteki işlerinde yapılan kontrolde, ... Ltd.

Şti.'nin iski kolon sistemine iski bilgisi dışında kayıt dışı ... seri nolu ve ... seri nolu ... marka sayaç takarak mukavele yapmadan su kullanıldığının tespit edildiği, tutanak ekinde kayıtsız sayaç gösteren fotoğrafların eklendiği, bahsi geçen tutanaklara göre ... Tarifeler Yönetmeliğinin 45. Md. 1. Fırkasına göre ...

Tekstil'in 2 normal kattaki bölümleri için kayıt dışı ... seri nolu ve ... seri nolu ... marka sayaç takarak iskinin rızası olmaksızın sözleşmesiz su kullandığı, davacı şirket tarafından bahsi geçen edreste ... seri nolu ve ... seri nolu ... marka sayaçlar ile kayıtsız sayaçlar ile toplam (153+151+298)=602 gün su kullanıldığı, tüketilen suyun kayıtsız sayaçlardan geçirildiği ve kayıt altında olduğu, ...

Tarifeler Yönetmeliğinin 47. Md. 2. bendinde belirtilen birim fiyat işyeri tarifesinin %50 fazlası ile hesaplanan KDV dahil su bedeli 34.856,00-TL, 47 md. 10. Bendi gereği alınan kaçak su cezası 23.855,93-TL ve gecikme cezası 4.254,17-TL'nin toplamı 62.966,67-TL olduğu, kaçak su kullanmadığı sonucunda varıldığında hesaplanan cezasız vergiler dahil su bedelinin kayıtsız sayaç üzerinde okunan su tüketimlerinin birim fiyat hesaplanan bedeli KDV dahil 23.826,95-TL ve dava tarihi itibariyle gecikme cezası 2.072,73-TL olmak üzere toplam 25.899,68-TL olduğu bilirkişi tarafından mütalaa edilmiştir.

Kaçak su tespit tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. Olayda, tutanağın aksi davacı tarafından ispat edilmemiştir. Bu durumda, kaçak kullanımın gerçekleştiği dönem itibari ile yürürlükte bulunan tarife hükümlerine göre kaçak su bedelinin hesaplanması gerektiği açıktır.

Bilirkişi raporunda seçenekli olarak kullanımın kaçak olarak kabul edilmesi halinde yapılan hesaplamada kurumun tahakkuk miktarının doğru olduğu anlaşılmaktadır.Buna göre yapılan değerlendirmede, davacının kaçak su kullanımı yapmış olduğu, tutanağın aksinin ispatlanamadığı gözetildiğinde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.Bu itibarla, davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK'nın 353/1b.2 maddesi gereğince kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında, davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1-Davanın reddine, 2-Şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine, 3-Alınması gereken 59,30 TL nisbi ilam harcından peşin alınan 1.075,32-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 1.016,02-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, 4-Davacının ilk derece mahkemesinde yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalının ilk derecede yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.985,67 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7--Tarafların HMK 120. madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak.