İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/2161 K.2021/2207

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacılar ile davalı ... arasında Beyoğlu ...Noterliği'nin 12/09/2003 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmesi ile ... ünvanlı adi ortaklığın kurulduğunu, söz konusu Adi Ortaklık Sözleşmesi ile ortaklık yetkilisi olarak davalının tayin edildiğini ve Beyoğlu ...Noterliği'nin 08/03/2007 tarih ve ... yevmiye numaralı Adi Ortaklık Tadil Sözleşmesinin imzalandığını, her iki adi ortaklık sözleşmesi ile ortaklık yetkilisi olarak davalının tayin edildiğini, Adi Ortaklık Tadil Sözleşmesi ile bu yetkinin 5 yıla çıkarıldığını,

ancak adi ortaklık yetkilisi davalının söz konusu sözleşmenin hiçbir maddesine uymadığını, söz konusu sözleşmenin 4.maddesine göre "1.000,00 TL'yi aşan tasarruflarda, yatırımlarda ve ticari işlemlerde en az çift imza kullanmak" zorunluluğunun olmasına rağmen davalının 1.000,00 TL'yi aşan adi ortaklık işlemlerinin hiçbirinde diğer ortaklardan herhangi birinin imzasına gerek duymadan tek başına işlemler gerçekleştirdiğini, davalının yapılan işler neticesinde elde edilecek tahsilatları kendi adına yaptığını ve diğer ortaklar olan davacılara hiçbir kar dağıtımı da yapmadığını,

inceleme yapmak ve bu bağlamda bilgi sahibi olmak isteyen davacıların, defterleri incelemek ve mali durum hakkında özet çıkarmak için birden fazla kere davalıdan bilgi istediklerini, ancak davalı tarafından sürekli oyalandıklarını, davacıların davalıdan kar payı alacaklarının bulunduğunu, anılan nedenlerle davanın kabulü ile adi ortaklığın tasfiyesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL olan alacağın davalıdan tahsiline, adi ortaklık mallarının davalıdan olan alacak miktarına mahsuben davacılar arasında aynen paylaştırılmasına,

eğer tasfiye hükümlerine göre aynen paylaştırma mümkün olmaz ise malların tasfiye gereği satılarak paraya çevrilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davalının davacılar ile kurulan ...

Ünvanlı adi ortaklığın ortaklarından olduğunu, davalının ortaklıkta her ne kadar temsilci olarak seçilmiş ise de fiilen ortaklığın tüm işlemlerinin davacı ortaklar tarafından yapıldığını, ortaklığa ait tüm muhasebe işlemleri ve yazışmaların davacı ...'nun eşi ...'nun ortağı bulunduğu ... Ltd.Şirketinin muhasebecisi tarafından tutulduğunu, hazırlanan bilançoların davacılar tarafından hazırlanarak davalıya imzaya sunulduğunu, ayrıca davacı ...'nun ortağı bulunduğu ...

Ltd.Şti tarafından davalının kurduğu ...

Adi Ortaklığına şirkete lazım olan ışık ve diğer set malzemelerinin satışının yapıldığını, şirkete ait tüm defterler ve demirbaşlar ile bilgisayar kayıtlarının davacılar elinde olduğunu, davacıların iddialarında kötü niyetli olduklarını, ortaklık adına alınan ... isimli dizinin çekimi için gerekli malzemelerin davalı tarafından talep edilmesine ve bu hususta kendilerine faks çekilmesine rağmen gerekli malzemelerin teslim edilmediğini, bu nedenle davalının gerekli malzemeleri başka firmalardan temin ederek çekimi yaptığını, bu olay nedeniyle ortaklığın ve şirketin zarar gördüğünü, şirkete bağlanan tüm işlerin davalı tarafından yapıldığını,

davacıların ortaklığa ait demirbaşları davalıya haber vermeden 3.şahıslara ve şirketlere kiraladıklarını ve buradan gelen gelirleri davalıya haber vermeden tahsil ettiklerini, davalının adi ortaklıktaki hissesi oranında alacaklı bulunduğunu ve mağdur olanın davacılar değil davalı olduğunu, anılan nedenlerle asıl davanın reddi ile karşı davaya ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 6.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davacılardan tahsiline, ortaklığın demirbaşlarının piyasa değerlerinin tespit edilerek bu bedelin ortakların hissesi oranında paylaştırılmasına, davacılar tarafından ... isimli dizi için ...

Sanat Merkezinden tahsil edilen bedelin hissesi oranında kendilerine ödenmesine, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı ... vekili harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile; işbu dava dosyasında davalıdan 10.000,00 TL'nin tahsilinin talep edildiği, dosyada toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları ile davacının davalıdan olan alacağının, dağıtılmayan kar payları toplamının ve demirbaşların tespitinin yapıldığını, her iki tutar arasında 20.000,00 TL fark bulunması nedeniyle dava dilekçesinde talep edilmeyen bu miktarı ıslah ettiklerini, anılan nedenle davanın kabulü ile dava değerinin 30.000,00 TL'ye çıkarılmasına, bu miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda. 1-Davacı ... tarafından açılan davada, davacının feragati nedeniyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-Davacı ... tarafından açılan davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile, 21.660,00 TL'nin yönetici ortak davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,

(10.000,00 TL'si için dava dilekçesinde faiz talep edilmemiş olması nedeniyle ve 10.000,00 TL için usulüne uygun ıslah yapılmamış olması nedeniyle 10.000,00 TL'sinin faiziz olarak 11.660,00 TL'sinin ise ıslah tarihi olan 09/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,) 3-Davacı karşı davalı ... yönünden kalan kısımlar yönünden davanın REDDİNE, 4-Davalı karşı davacı ... tarafından açılan davanın,

davacı karşı davalı ...'ın kabulü doğrultusunda 6.000,00 TL maddi tazminatın karşı dava tarihi olan 19/11/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...'dan tahsili ile davalı karşı davacı ...'e verilmesine, 5-Karşı dava kapsamında açılan 5.000,00 TL manevi tazminatın davacı karşı davalı ...'ın kabulü doğrultusunda KABULÜ ile 5.000,00 TL manevi tazminatın 19/11/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsil ile davacı karşı davalı ...'dan tahsili ile davalı karşı davacı ...'e verilmesine,

6-Davalı karşı davacı ... tarafından davacı karşı davalı ... aleyhine açılan davanın sübut bulmadığından REDDİNE, 7-Adi şirketin tasfiyesi kanunen tamamlanıp, vergisel işlemleri bitirilmiş olduğundan bu hususta AYRICA KARAR OLUŞTURULMASINA YER OLMADIĞINA, Şeklinde karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı-karşı davacı ... vekili istinaf etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; taarflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu,şirketin iştigal konusunun sinema ve tv dizilerine ışık malzemesi kiraya vererek iş yapmak olduğu,dönemin en flaş dizilerine bu şekilde kiralamalar yapıldığı,şirketin demirbaşları olan spotlar ve aksesuarların pay edilmediği,halen davacıların hakimiyetinde bulunduğu,bu demirbaş listelerinin mahkemeye sunulduğu,davacı ... ve eş hakkında bu demirbaşları kaçırdıklarından bahisle C.Savcılığına şikayette bulunduklarını,

tasfiye memuru olarak atanan ...'ın gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu,mahkemece bu hususta talepte bulunmalarına rağmen ek rapor alınmadığı ,davacı ... tarafından beyan edilen kamyon yönünden de tasfiye memurunun bir değerlendirme yapmadığı,mahkemenin eksik tasfiye raporunu esas aldığı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

dava, Dava, davacılar ile davalı arasında Beyoğlu ...Noterliği'nin 12/09/2003 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmesi ile kurulan "..." ünvanlı adi ortaklığın tasfiyesi ile davalıdan olan alacakları ile adi ortaklık mallarının alacak miktarına mahsuben davacılar arasında aynen paylaştırılması talebine ilişkindir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; ... ünvanlı adi ortaklığın ..., ... ve ... ortaklığında ve 12/09/2003 tarihinde kurulduğu, taraflar arasında şirket kurulurken bir ortaklık sözlemesi ve sonrasında davalı/karşı davacı ...'in bazı yetkilerinin sürelerinin uzatıldığı bir Adi Ortaklık Tadil Sözleşmesi'nin imzalandığı anlaşılmıştır.

Davada ,adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istendiğinden ,adi ortaklığın FESHİNE mahkemece karar verilmesi gereklidir..Adi ortaklığın tasfiyesi ise ,adi ortaklık sözleşmesindeki düzenlemelere göre yapılır.Sözleşmede hüküm yoksa ,mahkeme resen TBK 'daki hükümleri göre tasfiyeyi gerçekleştirecektir.

Mahkeme ise kararda "Adi şirketin tasfiyesi kanunen tamamlanıp, vergisel işlemleri bitirilmiş olduğundan bu hususta ayrıca karar oluşturulmasına yer olmadığına" şeklinde hüküm kurmuştur.

Tasfiye memurunun 28/01/2019 tarihli dilekçesinin ekindeki tutanak,taraflar arasında niza bulunduğundan vergisel işlemlerin sonlandırılması hakkındadır.Taraflar arasında tasfiye konusunda niza bulunmaktadır.Vergisel işlemlerin tamamlanması tasfiye anlamına gelmemediğinden,mahkemece fesih yönünde hüküm kurulmaması usul ve hukuka aykırı görülmüştür.

Tasfiye yönünden yapılan incelemede ise ; mahkemece seçilen tasfiye memuru usulüne uygun tasfiye bilançosu sunmamış,zaten ortaklığın muhasebecisi olduğundan muhasebe durumunu belirtmekle yetindiği anlaşılmıştır.Tasfiye memurunca hazırlanan raporda ,dağıtılmayan kar payı olarak yazılı kalemin nasıl hesaplandığı belli değildir.Tasfiye TBK'daki yönteme göre yapılmamış,.tasfiye bilançosu çıkarılmamış ,adi ortaklığın özvarlığı tesbit edilmemiştir.

Davalı vekilince ,spotlar ve aksesuarların pay edilmediğine ilişkin istinaf sebebi yönünden. Bilirkişi kurulu şirketin malvarlığı konusunda anlaşma bulunmadığı, davacıların elinde olduğu bildirilen demirbaşların, davalının verdiği listeye göre belirlenmesinin uygun olacağı bildirilmiştir.

Mahkemece mahallinde uzman/sektör bilirkişisi vasıtası ile keşif yapılarak 13/03/2017 tarihli rapor alınmıştır.Adi ortaklığın kullandığı malzemelerin 2. El piyasa değerinin 49.085,TL olduğu bildirilmiştir. Ancak, bu raporun ,tasfiye memurunca ve mahkemece herhangi bir değerlendirmede gözönüne alınmadığı görülmüştür.

Karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde ortaklığa ait kamyon yönünden değerlendirme yapılmadığına ilişkin istinaf sebepleri yönünden, ... plakalı kamyonun ne şekilde alındığı ,faturasının kim adına düzenlendiği, satıldı ise satışına ilişkin belgeler celp ve değerlendirilerek ,kamyonun adi ortaklığa ait olduğu tesbit edildiği takdide , satış bedeli de adi ortaklık malvarlığına dahil edilerek,

usulüne uygun bilanço yapılması ve tasfiye kapsamında değerlendirilmesi , şirketin demirbaşları olan spotlar ve aksesuarların akıbeti araştırılarak , bu konuda sektör bilirkişisi raporu bulunduğundan bu raporun da değerlendirilmesi ,Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre tasfiyenin yapılması gereklidir.

Sözkonusu düzenlemeye göre "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.". Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de. "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp,

toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Hal böyle olunca; mahkemece, yukarıda değinilen hususlar ışığında inceleme yapılarak, 6098 sayılı TBK.nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmak suretiyle TBK.nun 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanmasıyla uyuşmazlığın çözümlenmesi ve adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmakla, Davalı-karşı davacının istinaf sebepleri yerinde olup,mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması gerekmiştir.

KARA R