İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/525 K.2019/698

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında “21/04/2017 tarihli hasılat ve bağımsız bölüm paylaşımı amaçlı inşaat yapım sözleşmesi” imzalandığını, bu sözleşmeye ilişkin 15/05/2015 ve 19/08/2016 tarihli düzeltme beyannamesi ile değişiklikler yapıldığını, yapılacak inşaattaki bağımsız bölümler satılarak hasılatının paylaşılması,

satılamayanların ise tarafların hisseleri oranında paylaşılmasının kararlaştırıldığını, davacıların 11.000.000,00 TL nakti ödeme yapacağını, davacı yüklenicilerin konutlarda %58, toprak sahibi davalının ise %42 pay sahibi olacağını, ticari alanlarda ise paylaşım oranlarının %50’şer olduğunu, davacılar arasındaki paylaşımın ise yüklenicilerin payının %70-%30 oranında bulunduğunu, tadilatla oluşacak ticari alanlarda ise paylaşım oranının yükleniciler için %52, toprak sahibi için %48 olduğunu, taraflara belirlenen taban fiyatın %10’undan aşağı olmamak üzere satım yetkisi verildiğini,

taban fiyattan %10’luk aşağı bedelin ise satışı yapan tarafından karşılanmasının kararlaştırıldığı, satışlardan diğer tarafın rızasının arandığını, habersiz satışlar için ceza-i şart kabul edildiğini, satış bedellerinin ortak hesaba yatırılmasının öngörüldüğünü, toprak sahibine düşen hasılat miktarının ipotek borcuna mahsuben yüklenici tarafından toprak sahibi adına yatırılacağının kabul edildiğini, davalının sözleşme hükümlerine göre aykırı şekilde bağımsız bölümleri tek taraflı sattığını, bedellerini müşterek hesaba yatırmadığını, satışların davalı tarafından düşük bedeller ile yapıldığını,

müvekkilince satılan dairelerin devirlerinin yapılmadığını ileri sürerek ihtiyati tedbir ile dava dilekçesinde ek-4 de belirtilen 463 adet konut niteliğindeki bağımsız bölüm ile ticari nitelikteki 35 adet bağımsız bölümünden yüklenicilere verilmesi gereken 463 adet konut niteliğindeki bağımsız bölümlerin %58’in( %40,60-%17.40), konut niteliğindeki 35 adet bağımsız bölümlerin %50’sinin (%35-%15) davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile belirtilen oranlarla davacılar adına tesciline, taraflar arasındaki murazanın giderilmesine,

davalı tarafından satışı yapılan 23 bağımsız bölümün bedelinden davacılara ödenmesi gereken bedelden şimdilik 9.000.000,00 TL’nin ticari temerrüt faiziyle davalıdan tahsili ile 2.700.000,00 TL’sinin .... Tic. Ltd. Şti.'ne, 6.300.000,00 TL’sinin ise ....’ye ödenmesine, cezai şart alacağından şimdilik 1.000.000,00 TL’sinin davalıdan tahsili ile ticari temerrüt faiziyle 700.000,00 TL’sinin .... şirketine, 300.000,00 TL’sinin ise ... Tic. Ltd.

Şti.'ne, ödenmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, taraflar arasında “21/04/2015 tarihli hasılat ve bağımsız bölüm paylaşımı amaçlı inşaat yapım sözleşmesi”olduğunu, bu sözleşme ile hasılatın taraflar arasında paylaşımının öngörüldüğünü ve sözleşmenin tapuya şerh edildiğini, hasılat paylaşımındaki amacın ipotek borcunun ödenmesi olduğunu, sözleşmeye göre öncelikle ipotek borcunun ödenmesinin kabul edildiğini, davacıların satışları gizlediğini, ortak hesaba para yatırmadığını, dava dilekçesinde bu hususun ikrar edildiğini, müvekkilinin temerrüde düşmesi hususunda ipotek alacaklısı banka ile bu amaçlı görüşmeler yaptığını,

dava konusu inşaattan 56 adet bağımsız bölümün davacılara devredildiğini, ilaveten 40 adet bağımsız bölümün de davacılar tarafından yapılan satışları nedeniyle alıcılara devredildiğini, davacıların 118 adet bağımsız bölümün ise taksitli satış nedeniyle devirlerinin yapılmadığını, sözleşme ve eklerinin tapuya şerh edildiğini, davalının sözleşmenin verdiği yetki ile ipotek bedellerini ödemek için 5 adet bağımsız bölümü daha az bedelle satmak zorunda kaldığını beyanla, davalıdır şerhinin kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme,

davacılar vekillerinin satış bedellerinin yatırılacağı banka hesabının ipoteğe ilişkin banka hesabı olarak ve asgari satış bedellerine ilişkin kısmının da taraflar arasındaki 29/05/017 tarihli 5 numaralı protokolde belirlenen fiyatlarla değiştirilmesi taleplerinin HMK 396. maddesi gereğince ihtiyati tedbir değişikliği, tarafların ortak kararı ile alınan ve henüz tapu devri yapılmayan taşınmazlar hakkında koşulsuz ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteklerinin ise ihtiyati tedbir kararına itiraz niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle.

09/04/2018 tarihinde, "1-Davacılar vekillerinin tarafların ortak kararı ile alınan ve henüz tapu devri yapılmayan taşınmazlar hakkında koşulsuz ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteklerinin mahkememizce verilen 14/03/2017 tarihli ihtiyati tedbir kararına itiraz niteliğinde bulunduğundan ve istinaf kanun yoluna tabi olduğundan REDDİNE, 2-Mahkememizin 14/03/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının 1. maddesinde yer alan “Taraflar arasındaki 21/04/2017 tarihli hasılat ve bağımsız bölüm paylaşımı amaçlı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında dava konusu olup da tapunun İstanbul ...

İlçesi ...

Mahallesi ... ada .... parsel sayılı 28.918,92 M2 miktarlı kat irtifaklı ana taşınmazda mahkememizin 24/10/2017 gün ve 2017/938 E sayılı yazısına istinaden “davalıdır” şerhi konan ve davalı adına kayıtlı olan tüm bağımsız bölümlerin satışının ve üzerinde ayni hak tesisinin bu aşamada aşağıda belirtilen haller dışında (halen davalı adına kayıtlı olması halinde) İHTİYATİ TEDBİR YOLU İLE ÖNLENMESİNE,” şeklindeki ihtiyati tedbir kararının aynen DEVAMINA,14/03/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının: “İhtiyati tedbir dışı haller:a) Davacılar ile davalının veya yetkili temsilcilerinin ortak mutabakları ile birlikte satışının veya üzerinde ayni hak

tesisinin talep edilmesi hali;” şeklindeki kısmının AYNEN GEÇERLİ OLDUĞUNA;Mahkeme tarafından ,14/03/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının; “b) Taraflar arasındaki 21/04/2015 tarihli sözleşmedeki (4/5 m.) tek taraflı satış yetkisi ve 29/05/2017 tarihli 5 nolu ek protokol dikkate alınarak.

29/05/2017 tarihli 5 nolu ek protokolde belirtilen esaslar gözetilerek ekli listede belirtilen bedelerden az olmamak üzere satılması koşuluyla konut niteliğindeki her bir bağımsız bölümün gerçek satış bedelinden, satıcının davacı yükleniciler olması halinde, davalı toprak sahibi için %42’sinin, satıcının davalı toprak sahibi olması halinde ise yüklenici davacılar için %58’inin;

ticari alandaki bağımsız bölümler için ise satıcının davacı yükleniciler olması halinde davalı toprak sahibi için gerçek satış bedelinin % 50’sinin, satıcının davalı toprak sahibi olması halinde ise yüklenici davacılar için gerçek satış bedelinin % 50’sinin karşı tarafın banka hesabına (davalı toprak sahibi ... Sanayi Limited Şirketi’nin .... Bankası Beykent şubesi nezdindeki .... TL hesabı; davacılar .... ve ... Tic.Ltd. Şti.’nin ...

Bankası Florya şubesi nezdindeki ... nolu hesabı )yatırıldığına ilişkin banka dekontunun teyidi alınmış bir suretinin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi hali;” şeklindeki kısmının:“Taraflar arasındaki 21/04/2015 tarihli sözleşmedeki (4/5 m.) tek taraflı satış yetkisi ve 29/05/2017 tarihli 5 nolu ek protokol dikkate alınarak;29/05/2017 tarihli 5 nolu ek protokolde belirtilen esaslar gözetilerek ekli listede belirtilen bağımsız bölümler ve satış bedelerinden az olmamak üzere satılması koşuluyla konut niteliğindeki her bir bağımsız bölümün gerçek satış bedelinden, satıcının davacı yükleniciler olması halinde, davalı toprak sahibi için % 42’sinin,

satıcının davalı toprak sahibi olması halinde ise yüklenici davacılar için %58’inin; ticari alandaki bağımsız bölümler için ise satıcının davacı yükleniciler olması halinde davalı toprak sahibi için gerçek satış bedelinin %50’sinin, satıcının davalı toprak sahibi olması halinde ise yüklenici davacılar için gerçek satış bedelinin %50’sinin karşı tarafın banka hesabına (davalı toprak sahibi ... Sanayi Limited Şirketi’nin .... T.

A.Ş nezdindeki [IBAN] nolu hesabı; davacılar .... ve ... Tic.Ltd. Şti.’nin ...

Bankası Florya şubesi nezdindeki ...nolu hesabı) yatırıldığına ilişkin banka dekontunun teyidi alınmış bir suretinin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi hali;” şeklinde DEĞİŞTİRİLMESİNE,14/03/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının:“2-Davalı vekilinin 24/01/2018 tarihli dilekçesi kapsamında davacı yüklenicilere hemen devretmeyi kabul ettiği yedi adet bağımsız bölümün davacılar tarafından seçilerek bildirilmesi halinde bu bağımsız bölümler üzerine 1 nolu ihtiyati tedbir kararındaki istisna hallerinden muaf olarak satışının ve üzerine ayni hak tesisinin aşağıda belirtilen hal dışında İHTİYATİ TEDBİR YOLU İLE ÖNLENMESİNE,

bildirildiğinde bu hususta tapu müdürlüğüne ayrıca müzekkere yazılmasına,İhtiyati tedbir dışı hal:a)Toprak sahibi davalı ile yüklenici davacıların veya yetkili temsilcilerinin birlikte müracatları ile bu taşınmazların davacı yükleniciler veya onun bildireceği üçüncü kişi adına devredilmesini istemeleri hali;”şeklindeki kısmının AYNEN GEÇERLİ OLDUĞUNA;14/03/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının:“3-Dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarından taraflar arasındaki sözleşmenin şerh edildiği anlaşıldığından mahkememizin 24/10/2017 gün ve 2017/938 E sayılı yazısına istinaden dava konusu bağımsız bölümler üzerine konan “ DAVALIDIR” şerhine

ilişkin ihtiyati tedbir kararının verilen yeni ihtiyati tedbir kararı nedeniyle kaldırılmasına,” şeklindeki kısmının AYNEN GEÇERLİ OLDUĞUNA;4-29/05/2017 tarihli 5 nolu ek protokol ve ekli listenin kararın eki sayılmasına,5-Kararının niteliği ve mahiyeti dikkate alınarak teminat alınmasına yer olmadığına" dair verilen kararın istinaf incelmesi sırasında;HMK 394. maddesinde karşı tarafın kendisi dinlenmeden verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz edebileceği hususu düzenlenmiştir.

HMK 396/1. maddesinde ise, durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi yada kaldırılmasına talep üzerine karar verilebileceği, HMK 396/2. maddede bu durumda itiraza ilişkin 394/3 ve 4. fıkrarısının kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir.

HMK 396. maddesine ilişkin talep hakkında, verilecek kararlar yönünden, HMK 396/2. maddesi, itiraz yolunu düzenlemiş olup, HMK 396/2. maddesinde, istinaf kanun yolunu düzenleyen HMK 394/5 maddesine yapılan bir atıf yoktur. HMK 396. maddesindeki düzenleme, HMK 341/1. maddesine göre özel düzenleme olduğundan, kısmen ihtiyati tedbirin değiştirilmesine dair verilen 09/04/2018 tarihli ara karardaki gibi, bu ara karara karşı istinaf yolu açık değildir.

Bu sebeplerle davalının istinaf başvurusunun tedbirin değiştirilmesi kararı, istinafı kabil bir karar olmadığından, HMK 352. maddesine göre reddine karar verilmiştir.Davalı ... vekili tarafından ihtiyati tedbir kararının kısmen yada tamamen kaldırılmasına yönelik talebinin mahkeme tarafından 24/01/2019 tarihli kararı ile "İhtiyati tedbirin kaldırılmasını isteyen davalı vekili,

ihtiyati tedbir kararının müvekkili şirketin aldığı kredilerden kaynaklanan borçlarının dava konusu taşınmazlar hakkında verilen ihtiyati tedbir kararı nedeniyle satılamadığından ödenemediğini neden olarak belirtmiş ise de verilen ihtiyati tedbir kararının satışa tümden engel olan bir karar olmadığından bu yöndeki itiraz yerinde görülmemiştir. Nitekim ihtiyati tedbir kararından sonra yaklaşık yüzden fazla bağımsız bölümün tarafların ortak kararı ile satıldığı saptanmıştır.

Asgari satış bedeline ilişkin değişiklik ise her iki tarafın imzasını taşıyan protokol dikkate alınarak tarafların yarına yapılmıştır.

Diğer yandan bankadan gelen 19/02/2018 tarihli cevabi yazıdan davalının, tarafların sözleşmeyi imzalamasından sonra ve özellikle iş bu davanın açılmasından sonra değişik tarihlerde çok yüksek kredi kullanmak suretiyle ipotekli borç miktarını azaltma yerine devamlı yükseltiği, bu davranışın taraflar arasındaki 15/04/2015 tarihli sözleşmenin 7.1.3. maddesine aykırı olduğu da görülmektedir.

Dolayısı ile bu aşamada ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını gerektirecek haklı bir neden bulunduğuna ilişkin mahkememizde bir kanaat oluşmamıştır. İpotekli borç miktarı ve bu miktarın artırılma ihtimali dikkate alındığında davalının kısmi kaldırma talebinin de yerinde bulunmadığı " gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

İstinaf dilekçesinde özetle; sözleşmede taşınmaz satış vaadini içerir taahhütün yer almadığını, tedbir kararından sonra çok az taşınmaz satıldığını ve elde edilen paraların ipotek faizine dahi yeterli gelmediğini, 100 den fazla daire satıldığı iddiasının yerinde olmadığını, ihtiyati tedbir kararı nedeniyle yeterince daire şatışının gerçekleşemediğini, adi şirket ortalarından davacı ... Tic.Ltd.

Şti.’ninnin davadan feragat ettiğini, bu nedenle adi ortaklığa temsilci atanması gerektiğini, davada taraf ehliyetinin kalmadığını, ayrıca tapu iptal ve tescil davasında eksik harcın tamamlanmadığını, davanın açılmamış sayılması gerektiğini, davacının inşaatı zamanında bitiremediğini, başka taşınmazlar gösterilerek davalı tarafça kredi alındığını, inşaat zamanında bitirilmediği için cezai şart ve kira kayıplarının gündeme geldiğini, ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı olduğunu, davalı ... şirketi için telafisi zor sonuçlar doğurduğunu, davalının iflas tehlikesi altında olduğunu, bankaya kredi borç ve ödeme dökümünün belirtildiğini,

davalının üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, davalı şirketin payına düşen taşınmazların satışına izin verdiğini, ancak bu satışlardan payına düyşen paranın henüz kendilerine ödenmediğini,ilk derece mahkemesinin,davacının bu taşınmazların tamamının sahibi veya alacaklısı gibi taşınmazların tamamına tedbir koydurmasının hukuka aykırı olduğunu,ayrıca teminat alınmadan ihtiyati tedbir kararı verilmesinin açıkca hukuka aykırı olduğun ihtiyati tedbir olan taşınmazların satılamadığını,müşterilere bu bölümlerin gösterilemediğini,bu konuda şuç duyurusunda bulundukların,hasılat paylaşım oranlarının ihtiyati tedbir kararı verilirken

değerlendirilmesi gerektiğini belirterek ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik talebin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını talep etmiştir.İstinaf eden davalı vekili ek beyan dilekçelerinde ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme başkan ve üye hakiminin davadan çekilme taleplerinin diğer mahkeme tarafından kabul edildiği,

bu karara karşı istinaf talebin de reddedildiğini, HMK 43/3.madde hükümlerinin gözetilmesi gerektiğini beyan etmiştir.Somut davada mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı sonrası davalı ... tarafından ihtiyati tedbir kararının bazı maddelerinin değiştirilmesine karar verilerek ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesine ilişkin verilen karara karşı yapılan itirazın istinaf incelemesi sonrasında Dairemizin 19/12/2018 tarihli kararı ile "Davalının istinaf başvurusunun tedbirin değiştirilmesi kararı,

istinafı kabil bir karar olmadığından" HMK 352. maddesine göre reddine karar verilmiştir.Önceki ihtiyati tedbir kararı değiştirilmiş ve bu karara karşı istinaf talebi reddedilmiştir.

Ortada mahkemece verilen yeni bir ihtiyati tedbir kararı olmadığı gibi, ayrıca yeniden değiştirilmiş bir ihtiyati tedbir kararı dahi yoktur.Davalı vekili aynı ihtiyati tedbir kararına yeniden itiraz ederek, ihtiyati tedbirin kaldırılmasını istemiş, bu talebin mahkemesince 24/01/2019 tarihinde reddi kararına karşı yeniden istiraf yoluna başvurmuştur.İlk derece mahkemesince, verilen tedbir kararı ve bu kararın değişikliğinden itibaren mevcut durum ve şartlarda değişiklik olmadığı gerekçesi ile itirazın reddine ilişkin karar verilmiş olmakla, HMK 396.maddesinin HMK 394.

Maddesinin 5. fıkrasına herhangi bir atıf yapmadığı gözetilerek, madde gerekçesi de gözönüne alınmak suretiyle, somut davada mahkemenin 24/01/2019 tarihli ara kararına karşı HMK 341.madde gereğince istinaf yoluna başvurulamayacağından, ayrıca, reddi hakim prosedürünün işletilmiş olması ve sonucunun, bu kararın istinaf incelemesine etkisinin olmayacağı kabul edilerek davalı ...'nin istinaf başvurusunun HMK 394, 396, 341 ve 352. maddelerine göre reddine karar verilmesi gerekmiştir.