İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1170 K.2021/3084

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili ile davalı ... arasınad elektrik aboneliğine dair sözleşme imzalandığını, davalının elektrik tüketiminden kaynaklanan faturaya bağlı borcunu ödememesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üze- rinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiş ve duruşmaya katılmamıştır. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasına itirazının asıl alacak 68.068,84 TL, gecikme faizi 30.371,96 TL ve KDV 5.466,95 TL yönünden İPTALİNE, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek % 16,80 oranında faizi ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde. Bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 27/01/2019 tarihli raporun sonuç kısmında "02.08.2017 takip tarihi itibariyle takibin.

68.068,84 TL. asıl alacak + 35.044,56 TL yasal faiz + 6.308,02 TL. yasal faiz KDV'si olmak üzere toplam 109.421,42 TL. üzerinden sözleşmenin tarafı davalı ... adına devam etmesi gerektiği, " şeklinde kanaat bildirildiğini, Bilirkişinin yapmış olduğu asıl alacağa ilişkin hesaplamalara katıldıklarını, ancak faize ilişkin hesaplama yapılırken 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen gecikme zammının değil yasal faizin esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca KDV hesaplanmadığını, Aynı bilirkişinin 21/09/2019 tarihli ek raporunda;

"faturaların tamamına 6183 ayılı yasada belirtilen gecikme gün faizi uygulanması halinde; gecikme zammının yıllık %16,80 faiz oranı dahilinde toplam 65.416,52 TL. hesap edildiği, talebe bağlı kalınarak davacı tarafça 64.610,80 TL. (gecikmiş gün faizi + 11.629,95 TL.KDV bedel talep edilebileceği, her durumda davalının 68.068,84 TL asıl alacak fatura toplam tutarından sorumlu olması gerekeceği"nin belirtildiğini, SMMM ... tarafından tanzim edilen raporda ise "davacı yanın 68.068,84 TL.asıl alacak için 02.08.2017 takip tarihi itibariyle davalı yandan 65.416,52 TL. işlemiş faiz ve bu faize tahakkuk eden 11.774,97 TL.KDV talep edebileceği,

bununla birlikte davacı yan alacağının talep ile bağlılık ilkesi gereği, talepteki 68.068,84 TL. asıl alacak +64.610,80 TL. işlemiş faiz ve 11.629,95 TL.KDV tutarı ile sınırlı olacağı" şeklinde görüş bildirildiğini, Yerel mahkeme kararında belirtilen işlemiş faiz miktarının kabul edilemeyeceğini, eksik hesaplama yapıldığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK 67 md ne dayalı olup dava konusu alacak davalının ütü-paketleme alanında faaliyet gösteren işyerinde sarf olunan normal elektrik tüketim bedeline ilişkindir.

Dosyanın tetkikinde; davacı tarafından davalı abone aleyhine 04/07/2011 -26/03/2012 dönemine ilişkin 7 adet faturaya dayanarak 68.068,84 TL asıl alacak + 64.610,80 TL gecikmiş gün faizi + 11.639,95 TL faizin KDV'sinden ibaret 144.309,59 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takibe girişildiği, borçlunun süresi içinde ibraz ettiği dilekçe ile " borçlunun adresi itibariyle takipte Büyükmçekmece İcra Daireleri'nin yetkili olduğu"ndan bahisle icra dairesinin yetkisine ayrıca borcun tamamına itirazda bulunduğu , itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği,

alacaklının hak düyüşürücü süre içinde mahkemeye müracaat ile takip tutarı üzerinden itirazın iptali talepli eldeki davayı ikame ettiği anlaşılmaktadır. Davalı takibe itirazı ;icra dairesinin yetkisine ve borca ilişkindir. Davalının yetki itirazı ile ilgili olarak.

Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 2018/2279 Esas, 2020/1202 Karar nolu 23/06/2020 tarihli, 2018/4119 Esas, 2020/60 Karar nolu 27/01/2020 tarihli, 2018/3257 Esas, 2019/5366 Karar nolu ve 02/12/2019 tarihli ilamların da vurgulandığı üzere; itirazın iptali davalarında, yetkili icra dairesinden hukuken geçerli bir takibin yapılması ve süresi içinde itirazda bulunulması dava şartı olup bu yönden re'sen inceleme yapılmıştır.

Dosya kapsamından; davalının mernise kayıtlı olduğu (Esenyurt/İstanbul) adresi iti- bariyle (İİK 50 ve HMK 6.md) takipte Büyükçekmece İcra Daireleri'nin yetkili olduğu tartışmasızdır. Ancak BK 89.md ve HMK 10.md. gereğince, davacının adresinin bulunduğu yer itibariyle İstanbul İcra Daireleri de takipte yetkili olup alacaklının bu hususta seçimlik hakkı bulun maktadır.

Bu durumda; yetkili icra dairelerinden birinde takip başlatılmış olmakla, davalının icra dairesinin yetkisine ilişkin itirazı yerinde görülmemiş, dava şartının tamam olduğu tespit edilmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan değerlendirme sonucunda da, HMK 10 ve BK 89 md gereğince davacının adresi itibariyle İstanbul İcra Dairesi'nin yetkili olduğu belirtilmiş, davalının yetki itirazı bertaraf edilmiştir. Borca ilişkin olarak.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsal nitelikteki 2016/21176 Esas, 2018/9070 Karar nolu 26/09/2018 tarihli ilamında. "Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden davacı abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin istikrar kazanmış uygulamasına göre fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumludur.

Davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların öden- memesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davalı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir. Öte yandan.

Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; "abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecik- me zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur." denilmektedir. Bu bilgiler ışığında somut olay ele alındığında. Davalının "... Mh. ... Cad. No: ... Kat: ...

Güngören /İstanbul " adresinde bulunan işyeri için davacı ile 28/03/2011 tarihlli Elektrik Enerjisi Satışı'na ilişkin abonelik sözleşmesi imzaladığı ve sözleşme iptal edilmemiş olmakla davalının fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumlu olduğu tartışmasızdır.

İlk derece mahkemesince Elektrik Mühendisi ...'dan aldırılan rapora göre; davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak miktarı 68.068,84 TL olup bu miktar davacının icra takibinde belirtiği asıl alacak miktarı ile aynıdır. Nitekim asıl alacak yönünden bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır.

Davacı , tespit edilen asıl alacak tutarına 6183 sayılı KATHK'nun 51 md de belirtilen oranda gecikme zammı ve buna KDV uygulanması gerektiğini beyanla bilirkişi raporundaki hesaba itiraz etmekte ve istinaf talebinde bulunmaktadır. Gecikme zammı ve KDV yönünden. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.

Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşme- sinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 5/f maddesinde "fatura ve endeks bildirilimlerinde belirtilen son ödeme tarihine kadar borç ödenmediği takdirde ,müşteriye son ödeme tarihinden itibaren 6183 sayılı kanunun 51. Maddesine göre belirlenen oranları aşmamak koşuluyla şirket yönetim kurulunca belirlenen yürürlükteki gecikme zammı oranında günlük olarak gecikme zammı tahakkuk ettirilir. "hükmüne yer verildiği, ancak 6183 sayılı yasada belirtilen "gecikme zammı"nın uygulanacağına ilişkin açık ve anlaşılır düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre davacının asıl alacağına 6183 sayılı yasada belirtilen gecikme zammının uygulanması mümkün olmayıp ancak davalı abonenin sıfatına göre ticari faiz (avans faizi) uygulanması gerekecektir.

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın elektrik Mühendisi ...'a yeniden tevdi ile ; dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan yönetmelik ve abonelik sözleşmesinin ilgili maddeleri uyarınca, davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu gözetilerek, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının esas alınması,

bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve sözleşmede hüküm varsa ancak gecikme zammından (en fazla) yasal faize kadar indirim sağlayacağı, eldeki davada taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammına ilişkin düzenleme bulunmadığı ve uyuşmazlığın ticari nitelikte olduğu hususu nazara alınarak asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle gecikme faizi ve KDV'nin hesaplanması , hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gere- kirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R