İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1362 K.2021/3414

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin gayrimenkul geliştirme projeleri ve turizm-otelcilik alanlarında faaliyet gösterdiğini, bu faaliyetler doğrultusunda davalı ile bir adi ortaklık kurduğunu, davalının bu ortaklık ile 3. kişiler ile akdedilen kira sözleşmelerine konu taşınmazların tüm fizibilite çalışmaları, tadilat izin takipleri, banka kredisi teminine yönelik çalışmalar ve kiralanan taşınmazların işletmesi işlerini üstendiğini, müvekkili şirket ile davalının ortaklığında üstlenilen proje, ruhsatların temin sürecinin uzaması ve sair sebeplerden ötürü son verilmek zorunda kaldıklarını ve ...

Gayrimenkul, ...A.Ş ile imzaladıkları sözleşmelerin süresinden önce feshedilmesi nedeni ile anılan şirketlere 102.500 Amerikan Doları ödemek zorunda kaldıklarını, ayrıca proje kapsamında kullanılan kredi borcunu müvekkili şirketin ciddi bir faiz ile birlikte geri ödediğini, davalının 3. Kişiler ile yapılan kira sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını,

bu nedenle de ortaya çıkacak zarara müvekkili ile eşit oranda katlanması gerektiğini beyan ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000 USD karşılığı 36.609,50 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasındaki ihtilafın adi ortaklık konusu borçlardan kaynaklandığını ve bu nedenle davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, dava değerinin hesaplanabilir bir miktar olduğundan, belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacı tarafın müvekkili ile bir adi ortaklık kurduğunu iddia ettiğini, ancak bu iddiasını ispat edeceği tek bir delili bulunmadığını, taraflar arasında dava konusu işlere ilişkin tarafların hak ve sorumlulukları ile kar payını ortaya koyan detaylı bir yazılı sözleşme bulunmadığını,

müvekkilinin böyle bir maddi gücü olmadığından da bu sözleşmeyi yapmasına imkan olmadığını, davacı şirket sahibi ... ile müvekkilinin ... isimli şirkete ortak olduklarını, bu şirket yönünden de taraflar arasında devam eden davalar olduğunu, müvekkilinin ... 'e bila ücret danışmanlık hizmet verdiğini, bu kapsamda ...'ün müvekkiline kar elde edilmesi halinde kardan pay ve hisse vermeyi vaadettiğini ve buna ilişkin bir sözleşme tasladığı hazırlattığını, müvekkilini davacı şirkete yönetim kurulu üyesi olarak seçtiğini, davacının delilleri arasındaki belge ve tadilat projesi ile ilgili e postanın ...

Ltd Şti ile ilgili olduğunu, müvekkilinin kefaletinin ise ...'ün ricası üzerine gerçekleştiğini beyan ile davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davaya konu zararının doğumuna sebep, dava dışı kişiler ile kira sözleşmelerinin kurulması, bu sözleşmeler ile üstlenilen işin yürütülmesi kapsamında yapılan iş ve işlemlerde davalı taraf davacı ile birlikte hareket etmiş ise de, aralarındaki ilişkinin davacının iddia ettiği gibi adi ortaklıktan kaynaklanmadığı, davacının usul ve yasa hükümlerine uygun olup, kendi lehine delil vasfı taşıyan ticari kayıtlarında davalıya ait bir kayda rastlanmadığı,

adi ortaklığa ilişkin bilgi, belge ve harcayamaya dair bir kaydında bulunmadığı tespit edilmiş olmakla, davacı davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin şirket - yönetim kurulu üyesi şeklinde değil, adi ortaklık olarak cereyan ettiği, yargılamada alınan bilirkişi raporunun sadece mali yönden hazırlanmış olup bu haliyle eksik ve hatalı olduğu, dinlenen tanık anlatımlarından tarafların bir ortaklık iradesi içerisinde hareket ettiğinin açıkça anlaşıldığı, buna rağmen davalının sanki alelade bir yönetici imiş gibi değerlendirilmesinin hatalı olduğu, mimarlık ve inşaat açılarından hiçbir değerlendirme yapılmadığı,

delillerinin değerlendirilmesinin hiç yapılmadığı, ek rapor alınması talebinin reddedilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği, davalının yapılan kira sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış, eşinin de muvafakat eden sıfatıyla bu sözleşmelere onay vermiş olduğu,tanık ifadelerinin, dosya münderecatındaki delillerle uyum içerisinde olduğu, tarafların otel işletmeciliğinden gelir elde etmek amacıyla hareket ettikleri ve adi ortaklık kurdukları, bütün kiralama işlemlerinde beraber hareket ettiklerinin sabit olduğu, bu durumun TBK madde 620'de yer alan "Adi ortaklık sözleşmesi,

iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." şeklindeki tanıma da uygun olduğu, müvekkilinin mallarını, davalının da emeğini ortaya koymayı taahhüt ettiği,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

dava, taraflar arasında kurulduğu iddia edilen adi ortaklığın yaptığı işte meydana gelen zararın davacı tarafından karşılanmış olması nedeniyle, bu bedelin adi ortaklığın ortağı olan davalıdan hisse oranında tahsili istemine ilişkindir. Dosyaya taraflarca yazılı bir adi ortaklık sözleşmesi ibraz edilmemiştir.HMK'nın 33. maddesine göre; hakim, Türk hukukunu resen uygular.

Diğer bir anlatımla, bir davada ileri sürülen maddi vakıaların ve sözleşmelerin hukuki nitelendirmesini yapmak,uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.(TBK md 620/1).

Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Adi ortaklık sözleşmelerinin kuruluşu bakımından, ortakların esaslı noktalarda uyuşması gerekir (TBK md 2/1).

Eş söyleyişle, ortakların şahsı, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payının türü ve kapsamı, ortaklık açısından esaslı unsurlar olup, bunlarda uyuşulması ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterlidir. Ortaklar, ikinci derecedeki noktalarda uyuşmamış olsalar bile, ortaklık kurulmuş sayılır. Somut olayda ,davacı, davalı ile aralarında bir adi ortaklık kurulduğunu iddia etmiş, davalı ise adi ortaklık iddiasını reddetmiştir.

Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Mahkemece tanıklar dinlenmiş ise de (davalı taraf tanık dinlenmesine muvafakatlarının bulunmadığını beyan etmiş olup) alacak miktarı itibarıyla iddiaların tanık ile ispatının mümkün olmadığı, yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilecek belge olmadığı anlaşılmakla ,ispat yönünden tanık dinlenmesi usule aykırı olmuştur .Yargılamada, davacı şirketin 2015 ve 2016 dönemlerine ait ticari kayıtları üzerinde, davacı ile davalı arasında kurulmuş adi ortaklığa ilişkin bilgi belge ve harcama olup olmadığı, taraflar arasında bir adi ortaklık kapsamında ticari bir faaliyet yürütülüp yürütülmediği,

yürütülmüş ise davacı tarafından, davalının payına düşen harcamaların yapılıp yapılmadığı, var ise buna ilişkin miktarın ne kadar olduğunun tespiti bakımından inceleme yaptırıldığı, davacının ticari defter ve kayıtlarının usul ve yasa hükümlerine uygun olarak tutulup tasdiklerinin yaptırıldığı, davacının usul ve yasa hükümlerine uygun olup, kendi lehine delil vasfı taşıyan ticari kayıtlarında davalıya ait bir kayda rastlanmadığı, adi ortaklığa ilişkin bilgi, belge ve harcamaya dair bir kaydında bulunmadığı tespit ve görüşü bildirilmiştir.

İspat için başvurulan araçları ifade eden deliller HMK’da senet, yemin, tanık bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Yazılı deliller ve tanık yönünden yukarıda açıklama yapılmıştır. Dosyaya, adi ortaklığın ispatı yönünden yazılı delil ibraz edilmemiş, davanın niteliği ve alacak miktarına göre tanıkla ispat imkanının bulunmadığı tesbit edilmiştir.

Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK).Bir ispat vasıtası olan yeminin konusu 6100 sayılı HMK’nın 225. maddesine göre, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır.

Görüleceği üzere yemin, tarafın kendisinden kaynaklanan (ondan sadır olan) vakıalar hakkında verilebilir. 6100 sayılı HMK’nın “yemin teklifi” başlıklı 227. maddesi. “Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.

(2) Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez”. hükmünü içer- mektedir. Buna göre, yemin teklifini, ispat yükü kendisine düşen taraf yapar.

Davacı "yemin" deliline dayanmış olduğundan, davacı tarafa , davalıya adi ortaklık sözleşmesinin ispatı yönünden yemin teklif hakkı olduğu mahkemece hatırlatılmamış, bu delil yönünden işlem yapılmaksızın karar verilmiştir.Bu sebeple ,mahkemece davacının yemin delili ile ilgili olarak ,bu hakkın hatırlatılması, sonucuna göre adi ortaklığın ispatlanıp ispatlanmadığının değerlendirilmeli,adi ortaklığın isbatlandığı tesbit edildiği takdirde , BK 620 vd maddelerinde belirtilen fesih ve tasfiye usulünün uygulanması gerekmektedir.

Bu durumda, mahkemece. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanunu'nun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre.

Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağ- layıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644. maddesine göre. "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortak- lardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koy- dukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer al- maktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de.

"Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katıla- cağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Buna göre,mahkemece, yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmaz- lığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri veril- mesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bu alebinin kabulü ile ; davacıya,karşı tarafa yemin teklifi hakkının hatırlatılması ve ve sonucuna göre gerekirse tasfiyenin sağlanması için kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R