İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/185 K.2021/1567

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının Beykoz'da cam ürünleri üreten atölyesi bulunduğunu, davacı şirkete ait işletmenin davalı nezdinde 20/04/2017 tarihli abonelik sözleşmesi bulunduğunu, işyerinde 30/04/2017 tarihinde meydana gelen yangın sebebiyle işyerinin kullanılamaz hale geldiğini, 2017 yılı Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarında işyerinde tadilat yapıldığını, bu dönemde üretim yapılmadığını, doğalgaz ile çalışan cam fırınlarının yanmadığını, 2017 yılı Ağustos ayı itibarıyla cam fırınının kullanılmaya başlandığını,

davalı tarafça işyerinde kullanılan doğalgaz nedeniyle tadilat döneminde de kullanım yapılmış gibi 10/09/2017 tarihli kaçak kullanım faturası düzenlendiğini, müvekkili şirketin 75156798 sayaç numaralı doğalgaz aboneliğinde hiçbir kaçak ya da usulsüz bir kullanım gerçekleştirmediğini, düzenlenen fatura bedeli 1.865.132 TL 'lik bedel yönünden davacının davalıya borçlu olmadığını,İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1045 D.iş sayılı dosyası ile davacının gazının kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verildiğini belirterek ihtiyati tedbir kararının devamına,

davacının davalıya davaya konu 18/09/2017 tarih ve ... numaralı fatura ve ceza tutanağı nedeniyle 1.865.132 TL borçlu olmadığının tespitine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... yaptığı uygulamaların tamamen mevzuat kapsamında olduğunu, davacı ile yapılan sözleşme ve belgeler incelendiğinde davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının ... tesisat numarası üzerinden doğalgaz kullandığını,yapılan kontrolde kaçak kullanım tespit edildiğini, davacının ... tesisat numaralı aboneliğinde tadilat yaparak G-65 Rotari tipi ... numaralı sayaçla 21/04/2017 tarihinden itibaren gaz kullanımına başladığını 09/09/2017 tarihinde yapılan kontrolde bakanlık mührünün 20/05/2017 tarihli çekilen fotoğraftan farklı olduğu,

10/09/2017 tarihinde göstergenin 18.890 m3 iken 13/09/2017 tarihli göstergenin 18.352 m3 olduğu, davacının sayaca müdahale ederek kaçak kullanım yaptığını, bu nedenle yönetmeliğin 42.maddesi a-b fıkraları gereğince hesaplanan ceza faturasının tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen faturanın hesaplanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, davalının ... sayaç numaralı doğalgaz aboneliğinde kullanılan sayaçta tedbir talebinin hukuki olmadığını, bu nedenle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını istediklerini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince toplanan deliller: Onaylı Doğalgaz projeleri,Tadilat Projeleri,Doğal Gaz Uygunluk/Gaz Açma Belgesi, ... tüketime ait korrektör değerleri, 2017 Ekim ve Kasım ayı doğal gaz faturaları, Yeni fırının ilk çalıştırma belgesi/Servis belgesi İstanbul 3 ATM nin 2017/1045 D iş sayılı dosyası , İstanbul Belediyesi,İtfaiye Müdürlüğü,Beykoz Grup Amirliği,03.05.2017 tarih-25169 sayılı raporu alınmış, tanıklar dinlenilmiş, keşif ve bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Yeni takılan sayaç ile yapılan ölçüm sonucu düzenlenen 2017 yılı Temmuz-Ağustos-Eylül ila 2018 yılı Mart ayları faturaları tüketim ortalamasına göre davacı şirketin günlük 4.451 m3 gaz tükettiği, 19/08/2017 ila 17/09/2017 arasındaki dönem için günlük 4.451 m3 üzerinden davacının kullandığı doğalgaz tüketim bedelinin 160.944,95 TL olduğu belirlenmiştir.

Davacı şirketin 19/08/2017 ila 17/09/2017 arası dönem için 160.944,95 TL borçlu olduğu, 18/09/2017 tarih ve ... numaralı 1.865,132,00 TL bedelli fatura ve ceza tutanağı nedeniyle 1.704.187,05 TL borçlu olmadığı anlaşılmıştır. Davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Alacak ve borç yargılamayı gerektirdiğinden tarafların kötüniyet tazminat talepleri kabul edilmemiştir." gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile 18/09/2017 tarih ve ... numaralı fatura ve cezai tutanağı nedeniyle 1.704.187,05 TL borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine, mahkememiz kararı kesinleştikten sonra ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın kötüniyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle;

davacı tarafça sayaca müdahale edilmiş olduğunu, 09.09.2017 tarihinde yapılan kontrolde bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğrafdaki mühürden farklı olduğu ve 10.09.2017 tarihli okuma göstergesi 18.890 m3 iken 13.09.2017 tarihinde göstergenin 18.352 m3'e geri alınmak suretiyle" sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığı tespit edildiğini, bu durumda davacının iddia ettiği şekilde iş yerinde yangın çıktığı için üretime ara verildiğinden doğalgaz tüketiminin az olduğu iddiasının kaçak doğalgaz kullanımı ile ilgili tespiti çürütecek bir gerekçe olamayacağını,

daha sonraki tespitte de davaya konu yerdeki sayacın göstergesinin geri alınmasının davacının bu talebinde haksız olduğunu ispat ettiğini, davacıya tahakkuk ettirilen faturanın hesaplanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, EPDK Mevzuatına istinaden kaçak gaz kullanımı yapılan 21.04.2017 ile 17.09.2017 tarihleri için yapılan kıyasta sayacın 09.09.2017 08:44 ve 10.09.2017 12:39, 13.09.2017 13:28 ve 14.09.2017 13:47 ile 14.09.2017 13:47 ve 16.09.2017 10:09 tarihli tüketimlerinin saatlik ortalaması esas kabul edilerek 515,604 m3 kıyas hesaplanmış olup,

bu tüketimden dönem içi tüketiminiz olan 28.222 m3 düşülerek 487.382 m3 tüketim ve tüketirnin iki katı tutarında da kaçak ceza bedeli tahakkuk ettirildiğini, sayaca müdahale edilerek göstergenin geri alındığı okuma fotoğraflarıyla sabittir.

Tesisat kontrol ve gaz açma tarihi olan 21.04.2017 tarihinden itibaren sayacın değiştirildiği 17.09.2017 tarihine kadar tesiste gaz kesme işlemi yapılmadığından kıyas hesabında da herhangi bir hata bulunmadığını, davaya konu olan tutanağı, bilgi, belge, fotoğraflar ve tanık beyanları doğruladığını, bilirkişilerin sayaçla ilgili farklı tarihte çekilmiş olan fotoğraflardaki mühürlerin farklılık sebebini açıklayamadıklarını, dosyanın teknik değerlendirmesi için oluşturulan 3’lü Bilirkişi Heyetinin Raporu, Heyetin keşif mahallinde kendilerine sunulan bilgiler ve yaptıkları gözlemleriyle çeliştiğini, bilirkişi raporunda,

davanın temeli olan tutanakla ilgili, birçok yerde tek taraflı olarak tutulmuş tutanak ibaresi geçmektedir. Ancak tutulan tutanağın mevzuata uygun tutulmuş olduğunu, her ne kadar tutanağın kaçak veya usulsüz gaz kullanılan yerde tutulması gerekiyorsa da, bilirkişi heyetinin keşif mahallinde gördüğü şekilde, sayaç ve bakanlık mührüne müdahalenin o anda tespiti mümkün olmadığı için, ancak büro ortamında bilgiler, fotoğraflar incelenerek, değişik açılardan mukayese edilerek,

sayaca müdahale tespit edilebildiğinden söz konusu tutanak sahada tespiti yapan aynı personeller tarafından büroda imza altına alındığını, bilirkişilerin sayaçtaki göstergede tespit edilen farklılıkları da izah edemediklerini, bilirkişinin 10.09.2017 tarihinde okuma göstergesi 18.890 m3 iken aynı sayaçta 13.09.2017 tarihli göstergenin nasıl 18.352m3 olduğu hususunu da izah etmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sayacın numaratörünün geri alındığını kabul eden Sn.

Mahkemenin davayı reddettiği kısım olan ve davacı şirketin 19.08.2017 ila 17.09.2107 arası dönem için 160.944,95.-TL borçlu olduğu normal tüketiminin Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesine göre hesaplanacak %200 kaçak ceza bedeli ile birlikte ödenmesine karar vermesi gerektiğini, davacının 160.944,95.-TL +321.889,90.-TL =482.834,85.-TL borçlu olduğuna karar vermesi gerektiğini, ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, doğalgaz abonesi davacı şirketin, kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk ettirilen borç nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir.

Dosya kapsamından; ... yapılan ihbar sonucu, ... elemanlarınca, davacı şirkete ait Paşamandıra No:67/4 Beykoz/ İstanbul adresinde bulunan cam üretim atölyesinde, 09.09.2017 tarihinde tek taraflı saha kontrolü yapılıp, tutanak tutulduğu, 09/09/2017 tarihli tespit tutanağında ... nolu tesisatta, 75156798 numaralı G65 tipinde 300 mbar sayaç kullanıldığı, sayaçtaki bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğraflarına göre farklı olduğunun tespit edildiği,

13.09.2017 tarihinde davacı şirkete ait atölyede yapılan tek taraflı saha kontrolünde, 2004208022 nolu tesisatta, ... numaralı G65 tipinde 300 mbar olan sayaçta, 10.09.2017 tarihinde 18.890 m3 olan göstergenin,13.09.2017 tarihinde 18.352 m3 olduğu ,sayacın 538 m3 geri alındığının tutanak ile tespit edildiği, ... tarafından, tutanaklar sonucu davacı şirkete 21.04.2017 tarih, ...

Fatura numarası ile 21.04.2017-17.09.2017 tarihlerindeki 150 günlük tüketimi kapsayan,1.865.132,00 TL'lik doğal gaz faturası ve cezası tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.Buna göre yapılan değerlendirmede; zeminde mevcut kullanılan tesisat ile ... tarafından onaylanan Proje ve Doğalgaz Uygunluk Belgesindeki tesisat arasında (yeni cam fırını nedeniyle) farklılık olduğunun tespit edildiği, dosyaya sunulan fotoğraflardan da sayacın geri alındığının tespit edilmiş olduğu,

sayaçtaki bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğraflarına göre farklı olduğunun tespit edildiği buna göre bilirkişi heyet raporuna itirazların değerlendirilerek yeni heyetten rapor alınması gerekirken kaçak kullanımı tespit edildiği halde Yönetmeliğinin 42. Maddesine göre hesaplanacak %200 kaçak ceza bedeli tartışılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.Bu nedenle davalının istinaf talebinin kabulüylen HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kararın kaldırılarak yeniden üçlü bilirkişi heyetinden itirazları karşılar rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar

verilmesi gerekmiştir.