İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/328 K.2021/2215

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı/borçlunun "B... Esenler/İstanbul" adresinde yapılan kontrolde kaçak olarak enerji kullan- dığının tespit edildiğini, tahakkuk edilen alacağın tahsili talebiyle Küçükçekmece 3.İcra Müdürlüğü'nün 2017/998 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak davalı borçlunun haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, icra takibinde talep edilen meblağ ve faiz oranı üzerinden takibin devamına, % 20 inkar tazminatına, vekalet ücreti ve dava masraflarının karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde;

Davacı taraf ile müvekkili arasında yapılan 6187164 nolu abone sözleşmesi gereğince, elektrik tedarik edildiğini, davacı ...Ş ekiplerince müvekkilinin adresinde "harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı"ndan bahisle 18/08/2016 Tarihli F- 721089 numaralı Kaçak/ Usulsüz Elektrik Tespit Tutanaği düzenlendiğini, tutanak tarihinde müvekkilinin şehir dışında bulunmasına rağmen tutanağa "imzadan imtina ettiği" şeklinde ibare yazıldığını, ancak bu tutanağın ger- çeğe aykırı olduğunu, tutanak tarihinden 1 yıl önce ve sonrasına ilişkin tüm tüketim faturaları bilirkişi tarafından incelendiğinde durumun anlaşılacağını, davacı kötü niyetle takip başlattığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile, davalının Küçükçekmece 3.İcra Müdürlüğünün...sas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 9.527,33-TL asıl alacak yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarınca değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: tüm dilekçelerinde "davalı ile müvekkil kurum ara- sında abonelik sözleşmesi olmadığı, borçlunun harici hat çekerek elektrik kullandığı" beyan edilmesine rağmen, gerekçeli kararda "sözleşme bulunduğu ve bu sözleşme uyarınca elektrik satın aldığı"nın belir- tildiğini, itirazda bulunduklarını bilirkişi raporuna göre hüküm oluşturulduğunu,Müvekkili şirket çalışanlarınca düzenlenen tutanak ile harici hat üzerinden enerji kulla- nıldığının tespit edildiğini,

buna göre ilgili yönetmeliğin 28.Maddesi 3. Bendine istinaden hesaplama yapılarak % 60 kullanım faktörü alınmadan hesaplanması gerekirken bilirkişi raporunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği nin 28. Maddesi 2-b bendine istinaden harici hattın kurulu gücünün % 60 kullanım faktörü alınarak hesaplama yapıldığını,

harici hattın tahakkuk hesabında "hesaplamaya diversite değeri dahil edilmez" kuralı karşısında bilirkişinin 0,60 değerini dahil etmesinin hatalı olduğunu,Diğer yandan kaçak kullanım süresi 180 günden fazla olduğu için Elektrik Piyasası Tü- ketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. Maddesi 2 paragrafına istinaden kaçak tahakkuk önce- sindeki 180 günlük süre için ek tüketim hesabı yapılması gerekirken bu hesaplamanın da yapılmadığını,Müvekkili şirketçe tahakkuk edilen bedele Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönet- meliği ve Perakende Satış Sözleşmesi gereğince,

takip tarihinden itibaren % 19,20 oranında değişen oranlı faiz işletilmesi gerekirken yasal faize hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde. Davacı şirket görevlilerince 18/08/2016 tarihinde davalı müvekkilin işyerine gelindiğini "harici hat çekilerek elektrik kullanıldığı" gerekçesiyle tutanak tutulduğunu,

Tutanağın tanzim edildiği 18/08/2016 tarihinden sonra da davacı şirket yetkililerinin müvekkilinin işyerine birçok kez geldiğini, ancak hiçbir usulsüzlük tespit edilmediğini, Müvekkili ... tutanak tarihinde şehir dışında tatilde olmasına rağmen, tutanağa "imza atmaktan imtina ettiği" şeklinde açıklama yazıldığını, düzenlenen tutanağın tutarsız ve kötü niyetli olduğunu, davacının iddiasını hiç bir suretle ispatlayamadığını, mahkemece tesis edilen "kısmen kabul" hükmünün hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını ve davanın tümden reddini talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;

Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.Dosya içeriğine göre ;Davacı şirket çalışanlarınca, 18/08/2016 tarihinde, davalı ...'nun "... Esenler" ...

Kuru Temizleme ismiyle faaliyet gösteren iş yeri adresinde yapılan kontrollerde "sayaçtan harici hat çekilerek elektrik kullanıldığı"ndan bahisle F-721089 nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, söz konusu tutanakta sayacın durumunun "kayıtlı-harici hat" şeklinde belirtildiği, tutanak içeriğinde harici hattan beslenen cihazlara ilişkin bir tespit yapılmadığı, hakkında tutanak düzenlenen davalının isminin ve TC kimlik numarasının tutanakta yer aldığı,

diğer kimlik bilgilerinin yazılmadığı ve imza kısmında "imzadan imtina" ibaresinin yer aldığı,Davacı şirket tarafından, söz konusu tutanağa dayanarak "abonesiz kaçak" elektrik kulla- nıldığı gerekçesiyle 23.019,90 TL borç tahakkuk ettirildiği, Borcun ödenmemesi üzerine de davalı hakkında Küçükçekmece 3. İcra Müdürlü- ğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden 23.019,90 TL enerji bedeli + 1.697,33 TL gecikmiş gün faizi + 305,52 TL faizin KDV'sinden ibaret 25.022,75 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek % 16,80 oranındaki gecikme faizi ,gecikme faizine işleyecek % 18 KDV, icra gideri ve vekalet ücreti ile tahsili ta- lebiyle ilamsız takibe girişildiği davalı/borçlunun süresi içinde ibraz ettiği dilekçesi ile "takip alacaklısına her hangi bir borcunun bulunmadığı, kötü niyetle takip başlatıldığı" gerekçesiyle borca ve tüm fer'ilerine itirazda bulunduğu, takibin durdurulmasına karar verildiği,

alacaklı vekilince yasal süre içinde iş bu davanın ikame olunduğu anlaşılmaktadır.Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tes- pitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir.

(Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı)Davalı vekili tutanak düzenlenen adres ile ilgili abonelik sözleşmesinin bulunduğunu, tuta- nağın gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini iddia etmekte, davacı vekili ise belirtilen adreste davalının aboneliğinin bulunmadığını belirtmektedir.Mahkemece yazılan 05/07/2017 tarihli müzekkere ile davalının 6187164 tesisat numaralı abonelik sözleşmeleri ile bu aboneliğe ilişkin 10 yıllık fatura detayları talep edilmiş, cevaben ...

Temz. Hiz. İsimli aboneye ait tüketim bilgileri, kaçak elektrik tespit tutanağı ve kaçak tüketim tahakkuku gönderilmiştir.Davaya dayanak kaçak tahakkukunda abone tipi "abonesiz kaçak" olarak belirtilmektedir.Dosya içinde mevcut ticaret sicil kaydının tetkikinde; davalının belirtilen adreste "...

Kuru temizleme ..." unvanlı gerçek kişi şirket kaydının bulunduğu tespit edilmiştir.Davacı tarafça gönderilen yazıya ekli vergi levhasına göre, davalı ... adına tutanak düzenlenen "Büyük İst. Otogarı , Doğu ....

Esenler " adresindeki işyerinde erkekler için kuaför hizmeti alanında vergi kaydı bulunmaktadır.Her ne kadar bilirkişi heyetince, kaçak tutanağında sayaç durumunun "kayıtlı- harici hat" denildiği gerekçesiyle davalının abone olduğu kabul edilmiş ve buna göre rapor düzenlenmiş ise de; davacı taraf vekili davalının aboneliğini bulunmadığını iddia etmektedir. Davacı kurum tarafından gönderilen kayıtlar arasında da davalı adına oluşturulmuş bir abone kaydı bulunmamaktadır.

Dosyadaki abone föyünde abonenin ismi " ...r Tem.

Hizm." şeklinde belirtilmektedir.Buna göre, mahkemece davacının belirtilen adres ile ilgili aboneliğinin bulunup bulun- madığı hususunun davacı kurumdan ve davalıdan sorularak net olarak tespiti varsa abonelik dosyasının dava dosyasına celbi gerekir.Diğer yandan tutanakta "harici hat çekilerek elektrik enerjisi kullanıldığı"na dair tespit yer almasına rağmen, davacı tarafça tespiti yapılan harici hat ile ilgili fotoğraf ve/veya video kayıtları dosyaya sunulmamıştır.Ayrıca, tutanak münzilerinin beyanlarına da başvurulmamıştır.O halde,

davalının abonelik bilgisi ile harici hat ile elektrik kullanıldığına dair somut delil- lerin (fotoğraf ,video vs) celp ve ibrazı, tutanak tanıklarının beyanına başvurulması, uyuşmazlığın tuta- nak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 08/05/2014 tarihli EPMHY'nin 26., 28.,29 vs ilgili maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi,

önceki bilirkişiler dışında mahkemece konusunda uzman bilirkişiler arasından seçilecek başka bir bilirkişiden uyuşmazlığı çözmeye, itirazları gidermeye, hükme ve yargısal denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.