İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/472 K.2021/2708

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili adına borçlu ... Ltd. Şti aleyhine ödenmeyen elektrik kullanım bedelinin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde takibe, borca, faize ve faiz oranına itiraz edildiğini, borçlu haksız ve mesnetsiz olarak takibe itiraz etmiş olup itirazın iptali gerektiğini, Müvekkili kurum ile davalı arasında 20/11/2015 tarihinde Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalanmış olup davalı borçlu tarafından daha sonra elektrik kullanımına başlanmış olduğunu, kullanılan elektrik tutarları hakkında 2004/01-2016/5 faturalar düzenlendiğini ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme olmadığını,

davalı-borçlunun icra takibinde talep edilen borcun ferilerine ilişkin itirazları da haksız olduğunu, uygulanan faizlere ilişkin;Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 15. Maddesinin 4. Fıkrasında "Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı günlük olarak uygulanır"hükmünde yer verildiği gibi aynı zamanda aynı yönetmeliğin 4. Maddesinin i.

Bendinde belirtildiği üzere;Gecikme zammı:6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. Maddesine göre belirlenen gecikme zammını" ifade ettiği dikkate alındığında; ödeme emrinde takip asıl alacağa işletilen ve 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı usul ve yasaya uygun olduğu açıkça ortaya çıkacağını, iş bu takibe konu olan ve ilgili yasa, yönetmelik ve EPDK kararlarına göre hesap edilen ve icraya konulan kaçak elektrik faturasını ödemeyerek itiraz eden davalı/borçlu aynı zamanda haksız ve kötü niyetli olduğunu,

bu nedenle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %16,80 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme zammına işbu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamına, haksız ve mesnetsiz kötü niyetle takibe itiraz ederek takibi durduran borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının davasının kısmen kabul-kısmen reddi ile;İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E .sayılı takibe yapılan itirazın "26.291,10 TL asıl normal fatura tahakkuku + 3.979,65 TL 6183 Sayılı Kanun gereğince işlemiş yasal faiz + 716,34 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 30.987,09 TL ve takip tarihinden ödeme tarihine dek tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde asıl alacağa yıllık %16,80 ve 6183 Sayılı Kanun ile değişen oranlarda gecikme zammı ve gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ayrıca 75.221,76 TL asıl kaçak elektrik kullanım tahukkuku + 85.875,55 TL işlemiş avans faizi + 15.457,60 TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 176.554,91 TL ve takip tarihinden ödeme tarihine dek tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde asıl alacağa

yıllık %16,80 ve 6183 Sayılı Kanun ile değişen oranlarda gecikme zammı ve gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV üzerinden"iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, davacı lehine 41.508,40 TL icra inkar tazminatına hükmolunmasına, davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, mahkeme kararında, ''HMK.222. gereğince ticari defterlerin ibrazı ve delil olma vasfına dikkat edilmiştir.'' şeklindeki gerekçede hukuken isabet bulunmadığı, zira;dava konusu olayda davacı tarafından kaçak tahakkuk bedellerinin dava edilmiş olup,hayatın normal akışına göre kaçak tahakkuk bedellerinin ticari defterleri işlenmesi beklenmeyeceğinden ve ticari defter ve kayıtlarda böyle bir kayıt olmayacağından,işbu davada ticari defterlere ve kayıtlara delil olarak dayanılmasının sözkonusu olamayacağı, Mahkeme kararında, müterafik kusur indirimi yönünden çelişki bulunduğu ,

Yine kaçak ek tahakkuku olarak bildirilen tarihlere bakıldığında;2004 yılından 2013 yılına kadar muhtelif kaçak tahakkuku yapılarak,icra takibi ile talep edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu, ayrıca zamanaşımı ve hakdüşürücü sürenin geçmiş olması sebebiyle yapılan kaçak tahakkuklarının hukuka aykırı olduğu, Hükümde; davacı lehine 41.508,40.TL icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

Davanın dayanağı,tebliğ edilmeyen elektrik bedeli fatura alacağı ile geçmiş yıllara ait ve çoktan zamanaşımı süresi geçerek hukuken talep edilme yeteneğini kaybetmiş olduğu açıkça belli olan,yönetmelik hükümlerine göre,zamanında tüketiciye bildirim yapılması zorunluluğuna rağmen,bildirim yapılmamış olan,elektrik enerjisinin kesilmemesi şeklinde müterafik kusurla zararın doğmasına sebebiyet veren davacı lehine,üstelik müterafik kusurlu olduğu kabul edilmesine rağmen ve alacağının tesbit ve varlığının yargılamayı gerektirmesi karşısında,davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Diğer yandan,süresinde sunulmayan delillerin hükme esas alınmasına itirazlarının bulunduğu, davacı taraf,dava dilekçesinde ve delil listesinde bir kısım delillerini sunmayarak, (kurumdan celp edilecek) şeklinde bu hususu mahkemeden talep etmesinin de HMK.ya aykırı olduğu,

zira;kurum olarak bahsedilenin davacının kendisi olup,davacı vekilinin vekili olduğu asilden tüm delilleri tedarik etme imkanı mevcut iken ve delillerin sunulması için mahkemece 26/2/2018 tarihli tensip tutanağında 2 hafta süre verilmesi ve delillere dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmesine rağmen,davacı tarafça dayanılan delillerin tamamının dosyaya sunulmaması ve kurumdan celbinin talep edilmesinin HMK.ya aykırı olduğu,HMK.da düzenlenen hususun ,başka yerlerden getirtilecek delillere ilişkin olduğu,davacı kurumun bizzat kendisinde varolan ve kendisinin açtığı davada sunmamış olduğu delilerin,mahkemece kendisinden istenmesi

şeklinde kanuni bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi,davacı kurumun HMK.göre bir imtiyazı da bulunmadığı, süre dışında dosyaya ulaşan delillere dayanılarak,bu delillerin bilirkişi incelemesinde değerlendirilmesi ve buna göre hüküm verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, delille ispatlanmayan davacı taleplerinin reddine karar verilmesi yerine kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Hükme esas alınan 7/5/2019 tarihli bilirkişi raporunun, eksik incelemeye dayalı olup,kesin ve hükme elverişli gerekçe ihtiva etmeyen ve kanuna aykırı tesbitler içerdiği, hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 35/5-b.maddesinde;''Tüketicilerin zamanında ödenmeyen borçlarına ilişkin olarak yasal yollara başvurabilmek için elektriğin fiilen kesilmesi ve güvence bedelinin muaccel borçlara mahsup edilmiş olması zorunludur.Bu hükme aykırı olarak yasal yollara başvurulması halinde,yapılan işlemler sonlandırılır.Oluşan masraf ve giderler tüketiciden talep ve tahsil edilemez.'' hükmünü amirdir.Kaldı ki,ilgili yönetmelik hükümlerine rağmen güvence bedelinin mahsup edilmemiş olması da hukuka aykırı olduğu,

esasen borcun muacceliyet tarihi,icra takibinin tarihi olan 5/10/2017 tarihi olup,bu tarihe kadar avans faizi oranında hesaplama yapılarak fazla faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.Sayılı dosyanda; alacaklı ...

A.Ş tarafından ,borçlu ... Ltd. Şti. hakkında ,Asıl Alacak 101.512,86 TL.,Gecikmiş Gün Faizi 110.760,92 TL.,Temerrüt faizi 19.937 90 TL.,Toplam 232.210,78 TL. üzerinden takip başlatıldığı anlaşılmıştır.

Tahakkuk belgelerine göre, takibin dayanağı olarak; asil alacak tutarına konu bedelin 37 adet kaçak tahakkuku (75.221,76 TL ), 8 adet, normal fatura tahakkuku (25.577,-TL) olmak üzere toplam 101.512,86 TL. tutarındaki fatura tahakkuku olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda.

Takibe konu 28.09.2015 son ödeme tarihli fatura için fatura öncesinde ödenmemiş fatura bulurmaması nedeniyle davacı şirketin kesme yükümlülüğü dolayısıyla müterafik kusurunun bulunmayacağı, ayrıca sözleşmede gecikme zammı talep edilebileceği belirtildiğinden takip tarihine kadar davacı şirketin gecikme faiz talebine uyulacağı,Ancak diğer faturalar için 28.09.2015 son ödeme tarihli fatura akabinde yapılacak ikinci bildirim (toplamda fatura son ödeme tarihini takip eden 10 gün içerisinde) davalının elektriğinin kesilmesi gerekirken kesilmemesi davacı şirket bakımından müterafik kusur teşkil etmekte olup Emsal ilamlarda müterafik kusur

indiriminin en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak, son ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Takip tarihi itibariyle normal fatura tahakkukları için. 26.291,10 TL. (asıl alacak), 3.979,65 TL. (işlemiş 6183 TL yasal faiz), 716,34 TL. (faiz KDV si) olmak üzere toplam 30.987,09 TL. olarak hesaplanmıştır.

Normal fatura tahakkukları yönünden, davalı tarafça aboneliğin borçsuz olarak İptal edildiğine ilişkin belgelerin sunulmadığı, faturaların ödendiğine dair belge bulunmadığı, dosya kapsamında yer alan takibe konu faturaların aylık tüketimler doğrultusunda tahakkuk ettirilmiş faturalar oldukları, tamamının davalı şirket adına tahakkuk ettirilmiş olduğu, abone davalının sözleşme sebebile normal tüketim faturalarından sorumlu tutulmasında ,bu sebeple mahkemece denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bilirkişi kurulunca, icra takibine konu kaçak tahakkukları yönünden, davalı tarafça düzenlenen tutanak tarihleri itibariyle, yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmesi gerektiği,dosya kapsamına sunulan Kaçak Elektrik Tüketim Tahakkuklarına göre , dava konusu kaçak tahakkuklarının tamamında mükerrer (önceki) tutanak tarihinden itibaren kayıtsız sayaç tarafından kayıt altına alınan tüketimler doğrultusunda kaçak tahakkuklarının hesap edilmiş olduğu,

dolayısıyla davalı adına tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuklarında davalı tarafça mahalde bilfiil tüketilen elektrik miktarı üzerinden tanzim edilmiş oldukları,tahakkuklara ceza enerji bedeli yansıtılmadığı, tahakkuklarının mevzuata uygun oldukları tesbit edilerek hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporu ,tutanak tarihindeki EPMHY hükümlerine uygun hazırlandığından, bu yönden de hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Müterafik kusur indirimi yönünden ; davalının, elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği, ancak bu kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, sadece abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektireceği, bu nedenle elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonra tahakkuk eden faturalar için yasal faiz ve KDV uygulanması gerektiği,

asıl borcun tamamından davacının sorumlu olduğu ,ancak elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonraki faturalar için hesaplanan yasal faiz ve KDV'sinden davalı sorumlu olacaktır. Hesaplama buna göre yapılmış, ayrıca tekrar belli bir oranda müterafik kusur indirimi yapılmadığı anlaşılmakla, bu istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak; icra inkar tazminatı yönünden; kaçakla ilgili olarak haksız fiil sözkonusu olduğundan,bu husustaki alacak likit bulunmadığından, bu alacak kalemi yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi hukuka aykırı olmakla, normal tüketime ilişkin fatura miktarı üzerinden davalıya yükletilecek icra inkar tazminatı miktarı 6.197,-TL olduğundan, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf talebinin kabulü ile,istinaf konusu kararın bu yönden düzeltilmesiyle,yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf talebinin kabulü ile,istinaf konusu kararın bu yönden düzeltilmesiyle,yeniden esas hakkında, 1-Davacının davasının kısmen kabul-kısmen reddi ile;İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E .sayılı takibe yapılan itirazın "26.291,10 TL asıl normal fatura tahakkuku + 3.979,65 TL 6183 Sayılı Kanun gereğince işlemiş yasal faiz + 716,34 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 30.987,09 TL ve takip tarihinden ödeme tarihine dek tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde asıl alacağa yıllık %16,80 ve 6183 Sayılı Kanun ile değişen oranlarda gecikme zammı ve gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ayrıca 75.221,76 TL asıl kaçak elektrik kullanım tahukkuku + 85.875,55 TL işlemiş avans faizi + 15.457,60 TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 176.554,91 TL ve takip tarihinden ödeme tarihine dek tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde asıl alacağa

yıllık %16,80 ve 6183 Sayılı Kanun ile değişen oranlarda gecikme zammı ve gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV üzerinden"iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazla talebin reddine, Takip konusu normal tüketime ilişkin fatura miktarı üzerinden %20 oranına göre 6.197,-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

2-6100 S HMK gereğince ve Harçlar Kanunu uyarınca karar ve ilam harcı olan 14.177,19-TL 'nin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.965,58 TL harçtan mahsubu ile Hazine' ye gelir kaydına, bakiye 10.211,61 TL daha harcın davalıdan tahsili ile Hazine' ye gelir kaydına, mahsup edilen 3.965,58 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya iadesine, başvuru ve vekalet suret harcının davacı üzerinde bırakılmasına,

3-6100 S HMK gereğince davacı tarafından sarf edilen bilirkişi ücreti, tebligat gideri, posta masrafı olan 1.158,00 TL yargılama giderinin davanın red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 1.034,98'inin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan bakiye 123,02 TL sinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına, 4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince belirlenen 18.402,52 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince belirlenen 2.960,25TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-6100 S HMK m. 333 uyarınca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran davacı tarafa iadesine,