İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/874 K.2021/2249

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin davalıya 44.000 TL nakit güvence bedeli ödediğini, davacının işyerini tahliye ederek aboneliğini 18.07.2018 tarihinde haklı nedenle sona erdirdiğini, güvence bedelinin davalı şirketten talep edildiğini, ödeme yapmamasından dolayı, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin borca ve faize itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.12.2017-01.12.2018 arasını kapsayacak şekilde 12 aylık süre ile sözleşme yapıldığını, davalının sözleşmenin geçerli olduğu 01.12.2017-01.12.2018 dönemi içerisinde görevli tedarik şirketindeki perakende satış sözleşmesini feshetmek sureti ile tahliye olduğunu, dağıtım şirketindeki aboneliğini kapattığını, davalının sözleşmenin 7.1. maddesini ihlal ettiğini, “Abone her sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son 12 dönem faturalarının en yüksek faturasının 2 katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder" hükmü uyarınca davalı tarafından 77.540,60 TL ceza faturası uygulandığını,

davacının sözleşmedeki birden fazla maddeden ötürü ceza koşulunu ödemesi gerektiğini, aksine davacının davalıya borcu olduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasında, davacı tarafça davalı hakkında güvence bedeli olarak 44.000 TL asıl alacak ve işlemiş faiziyle toplam 44.166,83 TL nın avans faizi ile tahsiline dair takibe itiraz edilmesi sonrası takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme, bu davadan önce sözleşmenin feshine dayalı olarak 20.09.2018 vade tarihli 77.540,60 TL bedelli sözleşme ceza tutarı açıklamalı faturanın davalı tarafça davacı hakkında tahakkuk ettirildiği ve davacı tarafça ceza faturası hakkında İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/277 Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığı,belirtilen davanın derdest olduğu,

taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumu netleşmeden ve kesinleşmeden davacı tarafça teminat mahiyetindeki güvence bedelinin iadesinin talep edilemeyeceği, taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumunun İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dava dosyasının neticesine göre ortaya çıkacağından güvence bedelinin bu dava sonucuna göre talep konusu yapılabileceği, taraflar arasındaki borç tasfiye edilmeksizin güvence bedeli talep edilemeyeceğinden İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası neticelenmeden,

taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumu netleşmeden açılan davanın erken açılan dava mahiyetinde olduğu gerekçesiyle " Erken açılan davanın reddine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;davacının davalı şirkete söz konusu abonelik sözleşmesi gereği 44.000,00 TL güvence bedeli ödediğini,aboneliğe konu yerde davacının üstlendiği ihalenin kesin kabulünün yapılarak şletmenin 16/07/2018 tarihinde Hatay Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne devredildiini ve davacının bu yerle ilgisinin kalmadığını,elektrik aboneliğinin ise 18/07/2018 tarihinde haklı nedenle sona erdirildiğini,buna rağmen gücence bedelinin davalı tarafça iade edilmediğini,bu konuda davalıya ihtarname keşide edildiğini,davalının ise buna karşılık sözleşmenin süresinden önce feshi iddiası ile

77.540,60 TLlık ceza faturası gönderdiğini,bu faturanın iade edildiğini,bu davada güvence bedelinin iadesinin istenildiği,ceza faturasından dolayı borçlu olunmadığının tespitine bu davada gerek bulunmadığını,davalının alacağının tahsili yönünden İst 19 ATM 2019/277 E. sayılı dosyasındaki davada davanın reddinin talep edilmesinin borçlu olunmadığı manasına geldiğini,davalının itirazın iptali davasının bekletici mesele yapılması gerekirken davanın erken açıldığına karar verilmesinin yerinde olmadığını,ayrıca maktu yerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu ,karar kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep

etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere ,depozito (Güvence Bedeli), 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na hazırlanmış olan 25.09.2002 tarih ve 24887 sayılı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. ve 27.maddesi hükümlerince tahsil edilmektedir.

İlgili Yönetmeliğin 26/1.fıkrasında; "perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi, kullanım yerinin değişmesi ve/veya perakende satış sözleşmesinin sona ermesi veya sözleşmenin feshi halinde, müşterinin elektrik enerjisi tüketim bedelini ödememesi ihtimaline karşılık olarak, borcuna mahsup edilmek üzere..." şeklinde belirtildiğinden,bu durumda güvence bedeli müşterinin borcunu ödememe ihtimaline karşılık talep edilmektedir.

Aynı yönetmeliğin 26/4. fıkrasında; "perakende satış sözleşmesinin feshi veya sona ermesi durumunda perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi, nakden tahsil edilen güvence bedelini, tüm borçların ödenmiş olması kaydıyla güncellenerek, talep tarihinden itibaren en geç üç iş günü içerisinde ilgili gerçek veya tüzel kişiye iade eder." hükmü bulunmaktadır.

Başka bir ifade ile ilgili abonenin sözleşmesinin sona ermesi ve tüm borçlarının ödenmiş olması halinde iadesi gereken bir teminat olarak belirtilmektedir. Mahkemece alınan kök ve ek raporda davacının cezai şart faturası sonrası ödemesi gereken tutarın 12.828,76 TL olduğu hesaplanmıştır.

Ancak, depozito sadece abonenin kullanım borcu olarak ödenmeyen borçlarına yönelik bir güvence teşkil etmektedir.Sözleşmenin erken feshi sebebiyle sözleşmenin feshi sonrası davalının tahakkuk ettirdiği cezai şart faturası ise ödenmemiş enerji kullanım faturası olarak kabul edilemez.Bu nedenle davacının sözleşmenin feshi sebebiyle ödediği güvence bedelini geri alması gerektiği,ayrıca sözleşmenin erken feshi iddiasına dayalı olarak davalının ceza tahakkuk faturası yönünden açtığı davanın ise başka bir alacak davası olduğu kabul edilmelidir.

İst 19 ATM 2019/277 E.sayılı davada, elektrik şirketinin davacı olduğu ve güvence bedelini mahsup ettikten sonra ceza faturasından kalan bakiye alacağın edildiği takibe karşı yapılan itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Davacının davalıya kullanım kaynaklı ödenmemiş fatura alacağı bulunmadığı,aksine fesih sonrası erken fesih sebebiyle ceza faturası tahakkuku yapıldığı açık olmakla,kullanım kaynaklı fatura borcu olduğu davalı tarafça da iddia edilmediğinden, güvence bedelinin iadesi yönünden, ihtarname ile davalının temerrüde düştüğü ve alacağın likit olduğu gözetilerek ,davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken, davanın erken açılan dava olarak kabulü yerinde görülmemiştir.

Bu nedenle davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak,"Davacının davasının kabulü ile davalının İstanbul 8.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibe itirazının iptali ile takibin takipteki aynı koşullarda devamına, takibe konu asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına" dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1-Davacının davasının kabulü ile, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibe itirazının iptali ile takibin takipteki aynı koşullarda devamına, Takibe konu asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Alınması gerekli 3.016,83 TL harçtan davacı tarafça yatırılan 533,38 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.483,45 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacıdan peşin alınan 533,38 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan 1.786,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 6.541,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın, kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 47,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 15/09/2021

AZLIK OYU (MUHALEFET) GEREKÇESİ Dava, davacı tarafça davalı şirkete güvence bedeli olarak yatırılan paranın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının haklı olup olmadığı hususuna ilişkindir. Sayın çoğunlukça da kabul edildiği üzere; depozito (Güvence Bedeli), 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na hazırlanmış olan 25.09.2002 tarih ve 24887 sayılı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. ve 27.maddesi hükümlerince tahsil edilmektedir.

İlgili Yönetmeliğin 26/1.fıkrasında; "perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi, kullanım yerinin değişmesi ve/veya perakende satış sözleşmesinin sona ermesi veya sözleşmenin feshi halinde, müşterinin elektrik enerjisi tüketim bedelini ödememesi ihtimaline karşılık olarak, borcuna mahsup edilmek üzere..." şeklinde belirtildiğinden,bu durumda güvence bedeli müşterinin borcunu ödememe ihtimaline karşılık talep edilmektedir.

Aynı yönetmeliğin 26/4. fıkrasında; "perakende satış sözleşmesinin feshi veya sona ermesi durumunda perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi, nakden tahsil edilen güvence bedelini, tüm borçların ödenmiş olması kaydıyla güncellenerek, talep tarihinden itibaren en geç üç iş günü içerisinde ilgili gerçek veya tüzel kişiye iade eder." hükmü bulunmaktadır.

Başka bir ifade ile ilgili abonenin sözleşmesinin sona ermesi ve tüm borçlarının ödenmiş olması halinde iadesi gereken bir teminat olarak belirtilmektedir. Buna göre, yönetmelikte belirtilen borçlar sadece tüketilen enerjiye ait faturalar olmadığı, sözleşme gereği kararlaştırılan ceza bedeli de yönetmelik içinde belirtilen "tüm borçlar" içindedir.

İstanbul 19 ATM 2019/277 E.sayılı davada, elektrik şirketinin davacı olduğu ve güvence bedelini mahsup ettikten sonra ceza faturasından kalan bakiye alacağın edildiği takibe karşı yapılan itirazın iptalinin talep edildiğine göre, davacı tarafça güvence bedelinin geri alınması halinde, bu bedel ceza faturasından mahsup edilerek takip başlatıldığından davalı şirket tarafından ikinci bir takibe geçilmesi sonucunu doğuracaktır.

Hal böyle olunca yargılama ve usul ekonomisi nazara alınarak her iki dosyanın birleştirilmesi yoluna gidilmediğinden, İstanbul 19 ATM 2019/277 E. dosya sonucu beklenilerek ceza faturası nedeniyle ödenecek miktar belirlendikten sonra güvence bedelinin borçtan mahsubu ile kalan miktar olup olmadığı belirlenerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davalının istinaf isteminin kabulüyle HMK'nın 353/1.a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak anılan mahkeme dosya sonucunun beklenilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği hukuki kanaatinde olmam nedeniyle sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum. 15/09/2021