İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1385 K.2022/470

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili başlangıçta asliye hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sahibi olduğu G.OP. İlçesi ... Mah. ... Cad. ... sk.

No:...-...-... adresinde kain gayrimenkulleri 25.11.2011 tarihinde satın aldığını, müvekkilinin satın aldığı gayrimenkullerden birine ait olan depo olarak kullanılan ... mukavele nolu ... aboneliğini üzerine almadığını, aboneliğin gayrimenkulleri satın aldığı ... adına 21.11.1972 tarihinde iş yeri olarak yapılan sözleşme ile ... nolu sayaçta ile devam ettiğini, depo içindeki 1999 model eski su sayacının yenisi ile değiştirilip depo dışına aldırıldığını, İskiden gelen görevlinin bozuk olan eski saati üzerinde değişim yaparken 3415 m3 son kullanım numarası okunduğunu,

saatin deponun kapalı olduğu tarihlerden önce 26.04.2012 tarihinde okunan son numarasının davalı idare kayıtlarında 1040 olarak gözüktüğünü, İski tarafından 26.04.2012 ile 08.10.2015 tarihleri arasında 2375 m3 su kullanımı olduğundan 20.309 Tl tutarında fatura düzenlendiğini, müvekkiline ait depo olarak kullanılan işyerinin sürekli olarak kapalı olduğunu, işyerinin kapalı olduğunun ... kayıtlarında da olduğunu, müvekkilinin bahsi geçen miktarda bir kullanımı olamasının söz konusu olmadığını, söz konusu eski sayacın teknik bilirkişi incelemesinden geçerek sağlıklı çalışıp çılışmadığının araştırılmasını talep ettiğini,

davalı kurumun itiraz neticesinde böyle bir inceleme gereği duymadan yapılan itiraza olumsuz cevap verdiğini, faturayı saat değişiminden 4-5 ay sonra tanzim edilerek gönderdiğini, müvekkili aleyhine fazla miktarda çıkan su faturasının tespit edilerek fazla çıkan su bedelinin iptalini, müvekkiline ait başkaca aboneliklerin davalı tarafından iptal edilmemesi ve bunlara ilişkin su kullanımının kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu sayacın bulunduğu deponun işyerinin deposu olarak kullandığını iddia ettiğini, sayaç ve sayaçtan geçen suyun ticari amaçla kullanıldığını, Sayaç ve sayaçtan geçen suyun ticari maçla kullanılması nedeniyle davaya bakmaya görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğunu ve davanın görevden reddinin gerektiğini, davaya konu ... numaralı sözleşmenin 21.11.1972 yılında idare ile ... arasında yapıldığını, 16.06.1999 yılında sayaç değişimi yapıldığını,

24.06.2009 tarihinde 10. Yılını dolduran sayacın değişiminin yapılmak istendiği ancak kilit altında olduğundan sayaç değişiminin yıpılamadığını, 27.06.2011 tarihinde tekrar sayaç değişimi yapılmak istendiğini, kilit altında bulunduğundan dolayı sayaç değişiminin yapılmadığının, 04.04.2012, 27.02.2013, 03.10.2013, 30.11.2013, 31.12.2013, 31.01.2014, 03.03.2014, 01.12.2014 tarihinde 33 nolu sayaç kontrol işemri basıldığını, ancak sayaç yeri kilit altında bulunduğundan kontrol işleminin yapılamadığını, 09.10.2015 tarihinde 18 nolu işemri ile davaya konu sayacın söküldüğünü ve yerine yeni sayacın takıldığını,

depo dışına alınan sayacın son kullanım numarasında hatalı bir işleme rastlanılamadığını, davacının sayacın depo dışına çakırtılıp okunmuş ise de burası kapılı olduğundan bu kadar tüketim yapılamayacağını iddia ettiğini, yapılan incelemeler sayaç üzerinde herhangi bir dap, kırık vs. İzine rastlanılmadığını ve tüketim miktarını etkileyecek bir müdahaleye rastlanılamadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından.

"Mahkememizin 04/04/2020 tarihli ara kararı ile sökülen su sayacı ve mevcut su sayacı üzerinde teknik inceleme yapmak ve dosya üzerinden toplanan deliller üzerinden su faturasından kaynaklı davacının davalıdan borçlu olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, davacı tarafa bilirkişi ücreti yatırması için kesin süre verilerek, verilen süre içerisinde ücretin yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacakları hususundaki ihtaratın ara kararın tebliği ile usulüne uygun olarak yapılmış olduğu,

davacı tarafın verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmaması nedeniyle bilirkişi incelemesi yapılması talebinden vazgeçmiş sayıldığı, uyuşmazlığın çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerden olduğu, bilirkişi incelemesi yapılmadan Mahkememizce değerlendirme yapılamayacağı gözetilerek, mevcut delil durumu ve dosya kapsamına göre davacının davasını ispatlayamadığı " gerekçesiyle davacı tarafça davalı aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle;

mahkemece davalı idareden sökülen su sayacının istenmesi gerektiği, zira ... tarafından sökülen eski sayacı kendi uhdelerine aldıkları beyan olunmasına rağmen bu hususta hiçbir ara karar oluşturmadan su sayacının getirilmesi ara kararının oluşturulduğunu, ancak su sayacı dosyada bulunan evraklar ve davalı vekilinin beyan dilekçelerinden de anlaşılacağı üzere davalı ... tarafından sökülerek alındığını, bu hususta kendilerine süre verilerek sökülen su sayacının getirtilmesi ara kararı ve neticesinde oluşan tüm ara kararlar yerinde olmadığını, ...'de bulunan su sayacını temin etmelerinin imkansız olduğunu,

d mahkemece tüm delilleri hazır etmeden eksik inceleme neticesinde aleyhe karar oluşturulduğunu, müvekkilinin 18/04/2016 tarihinde İski GOP Şube Müdürlüğü'ne bizzat yaptığı başvuruda da izah ettiği üzere taşınmaz işyeri deposu olarak kullandığını, bu kullanımın sadece mal sevkiyatı günlerinde su kullanımı olmadan gerçekleştiğini, hatta 08/10/2015 tarihinde takılan ve başvuru tarihi olan 18/04/2016 tarihine kadar 6 ay kullanılan sayacın üzerinde de "0m³" olduğu görüldüğünü,

mahkemece sunulan fatura örneklerine ve beyan olunan tanık anlatımına ilişkin delilleri dosyaya alınmadan kanuna ve hakkaniyete aykırı bir hüküm tesis kurulduğunu ileri sürmüştür. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2509 E., 2020/3239 K. Nolu 22.06.2020 tarihli ilamında vurguladığı üzere.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Delil İkamesi İçin Avans " başlığı altında düzenlenen 324. maddesinde; "(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse , gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir.

Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6100 sayılı HMK'da öngörülen süreler , nitelikleri bakımından, taraflar için ve mah- kemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır.

Kanunda belirtilen süreler; ka- nun tarafından öngörülmüş cevap süresi , temyiz süresi gibi süreler olup bu süreler kesindir. Bir işle- min kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı mahkemece resen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir.

(Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749) Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2’nci maddesine gö- re iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir. (HMK m.94/2).

Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması (HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir.Kesin süre verilmesinin temel amacı, tarafların davayı uzatıcı ve hükmü geciktirici tutum ve davranışlarını önlemektir.

Hak kaybına yol açmak gibi ağır hukuki sonuçlar doğuran kesin süre kurumunun hakim tarafından dikkatli, duyarlı bir şekilde kullanılması gereklidir. (HGK'nın 28/04/2010 gün, 2010/2-221/241 E.K.) Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır.

Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir. Öte yandan.

6100 sayılı HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir.

Ayrıca verilen sürenin amacına uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olayda; mahkemece 04/06/2020 tarihli dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu verilen ara kararı ile bilirkişi incelemesi ara kararı oluşturulduğu, taraflara tebliğ edildiği, davacıdan yatırılması istenilen bilirkişi ücreti, HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil ikame avansı niteliğinde olup, bu avansın süre- sinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.

Davacı tarafça belirtilen delil avansı kesin süreye rağmen yatırılmamıştır.

03/12/2019 tarihli oturumda davacı vekilinin tanıklarının keşif sırasında dinlenilmesinin istendiği, 04.06.2020 tarihli oturumda ise davacı vekilinin " Su saatleri eskidir, ...'nin yazı cevabını sunduk, bilirkişiye dosyanın bu haliyle gönderilmesini talep ederiz, su faturaları da dosya içerisinde bulunmaktadır, söz konusu kesilen faturalara ilişkin borçlu olmadığımızın tespitini talep ederiz," şeklinde beyanda bulunmuştur.

04.06.2020 tarihli ara kararda bilirkişilere gerektiğinde sayacı yerinde inceleme yetkisi verildiği, tanıkların dinlenilmesiyle ilgili ara karar oluşturulmadığı, keşif günü de belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Şu halde, davacının tanık deliline de dayandığı anlaşılmakla tanıklar dinlenilmeden ve deliller tam anlamıyla ileri sürülüp, incelenmeden dosya bilirkişiye tevdiine karar verildiği, bu haliyle bilirkişi incelemesine sıra gelmeden karar oluşturulduğu ve gide yatırılmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.Bu itibarla, davacının istinaf isteminin kabulüyle davacı tanıklarının dinlenilmesi, davacının keşif talebi hakkında olumlu-olumsuz karar verilmesi,

sayaç getirtilerek bilirkişi incelemesi konusunda karar oluşturularak bu hususta süre verilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R