İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1550 K.2022/638

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlu aleyhine sözleşmesiz elektrik kulanımı sebebi ile kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı tutulduğunu ve İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, müvekkili davacı şirketin, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği1 nin 26/1-a mevzuata uygun olarak tahakkuk\ ettirdiği kaçak elektrik tüketim borcunun davalı/borçlu şirket tarafından ödenmediğini, borcun tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlunun müvekkili davalı şirket tarafından kesilmiş olan elektriği müvekkilinin izni olmaksızın açmak suretiyle mevzuata aykırı hareket ettiğini ve kaçak elektrik kullandığını, kaçak elektrik tüketim bedeli faturasını ödemediğini,

davalı/borçlu tarafından ödenmeyen kaçak elektrik tüketim bedelinin tahsili amacıyla borçlu aleyhinde T.C. İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, icra dosyası kapsamında borçluya gönderilen ödeme emrinin 27.12.2016 tarihinde dosya borçlusuna tebliğ edildiğini, borçlunun süresi içerisinde takibe itiraz ettiğini belirterek müvekkili davacı şirket tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne uygun olarak kesilen enerjinin, davalı tarafından müvekkili davacı şirketten izin alınmaksızın açılmış olması sebebiyle, bahse konu yönetmeliğin 26/1 - a maddesine göre kaçak elektrik kullandığının kabulüne, kaçak elektrik kullanımı tespiti üzerine,

bahse konu yönetmeliğin 27 ve devamı maddelerine göre hesaplanan kaçak elektrik tüketim borcunun tahsiline yönelik icra takibine itirazın iptaline, davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra - inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davanın bir yıllık hak düşürücü sürede sonrasında açıldığı için dinlenmesinin usulen mümkün olmadığını, öte yandan sayın mahkemenin bu davayı görme imkanı da bulunmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin Tüketici Hukuku'na dayalı olup dosyanın davaya bakmaya yetkili tüketici mahkemesine dosyayı göndermesi gerektiğini, müvekkilinin hiçbir şekilde kaçak elektrik kullanmadığını, işleticisi olduğu kuru temizleme dükkanın elektrik kullanımı için ilgili mercilere baş vurmuş ve fakat bu mercilerce işlemlerin tamamlanmadığını,

daha sonra davacı tarafından yapılan yapılandırma kapsamında dilekçeleri ekinde sunulan dekontlardan da anlaşılacağı üzere davacının gösterdiği yere ödemelerini gerçekleştirdiklerini, yani müvekkilinin takip tarihinden önce yapmış olduğu ödemeler de dikkate alındığında itirazında haklı olduğunu, davacının davasındaki taleplerin içeriği ile eş değer olacak şekilde derdest bir ceza davası bulunduğunu, İstanbul Anadolu 11. Asliye Ceza Mahekmesinin 2017/164 esas sayılı davasında ceza mahkemesi usul gereği bilirkişi incelemesi yaptırdığını, bu davanın huzurdaki dava ile bağlantılı olduğunu, davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini,

davacının icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunu, yapılacak yargılama sonucunda sabit olunacağı üzere haksız ve kötü niyetli olan talepleri bakımından aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek öncelikle dosyanın davayı görme bakımından görevli İstanbul Anadolu Tüketici Mahkemeleri'ne gönderilmesine; davanın, İcra İflas Kanunu'nun amir hükümlerinin ön gördüğü 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığının kabulüne ve davanın reddine;

müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığının tespitine, takip alacağının haksız ve hukuka aykırı olduğunun kabulüne ve davanın reddine, red hükmü dikkate alınarak takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından;" Gerek davalının yargılandığı İstanbul Anadolu 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/164 esas, 2019/89 sayılı kararı ile gerekse mahkememizce alınan bilirkişi raporlarına göre davalının kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu, alınan bilirkişi raporuna göre davacının itirazın iptali davasına konu olarak 57.326,18 TL kaçak elektrik bedeli, 4.735,14 TL gecikme faizi ve 852,33 TL KDV olmak üzere Toplam 62,913,65 TL alacaklı olduğunun belirlendiği, 18/02/2020 tarihli ve 09/10/2020 tarihli bilirkişi raporlarının hukuka uygun denetime elverişli olması sebebiyle hükme esas alınmıştır.

Bu nedenle davacının davasının kabulüne karar verilmiş asıl alacağın likit olması nedeniyle asıl alacak olan 57.326,18 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleriyle 1-DAVANIN KABULÜNE, 2-Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynı şart ve koşullarda devamına, 3-Asıl alacak 57.326,18 TL.'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özetle; müvekkiline işyerinde, 27.05.2016 tarihinde yapılan yoklama sonucunda davacı şirket çalışanlarınca "Kaçak Elektrik Tüketim Tespit Tutanağı" tanzim edildiğini, tutanağın müvekkilinin yokluğunda düzenlendiğini, müvekkilinin işyerini hangi tarihten itibaren kullanmaya başladığının tutanağa geçirilmediğini, mahalde bulunan sayacın okumasının yapıldığı ve fakat sayacın mühürlenmeden kullanıma açık bırakıldığı anlaşıldığını, tutanak tanziminde sonra,

işyerinin bulunduğu bölgede abone satış sözleşmesi tesis etme hakkı sahibi tedarik firması enerjisa unvanlı şirketin müvekkiline son ödeme tarihleri 13.06.2016 ve 13.07.2016 olan iki adet fatura kesildiğini, bu faturaların son ödeme tarihleri itibariyle ödendiğini, faturaların tanzim edildikleri haziran 2016 ve temmuz 2016 tarihleri itibariyle müvekkilinin enerjisa ünvanlı tedarik firması nezdinde bir "..." olan abone no'su bulunduğunu, ... firmasının bu somut gerçekliğe rağmen, yargılama sırasında kendisine yazılan yazıya cevaben, müvekkilinin abonelik sözleşmesinin 19.07.2016 tarihinde başladığını mahkemeye bildirdiğini,

mahkemece bu faturaların araştırılmadığını, müvekkilinin ceza dosyasından beraat ettiğini, tutanak tarihinde abone numaralı fatura düzenlendiğine göre abonelik ilişkisinin mevcut olduğunu, faturaların bedelleri ... ya ödendiğine göre davacı ...'ın bunları var olduğunu iddia ettiği alacağına mahsup ettiğini, davacının talep hakkının bulunmadığını, sayaç harici kayıt altına alınmayan bir kullanım yapılmamış olduğu,

kurulu güçle orantılı tüketim kaydı yapıldığının tespit edildiğini, idarenin tespitini engelleyecek sayaç harici hiçbir kullanım yapılmadığını, bu durumun ceza dosyasındaki bilirkişi raporunda tespit edildiğini, ilk bilirkişi raporunda da belirtildiğini, sayaç tarafından ölçülen değerlerin ücretlerinin ise sunulan dekontlardan da ispatlandığı üzere ödendiğini, ortada kaçak elektrik kullanımı olmadığını, dosyada mübrez "kaçak/usulsüz elektik tespit tutanağı" tarihine bakılacak olursa, söz konusu işlem 27.05.2016 tarihinde yapıldığını,

ilgili tarihte yürürlükteki mevzuat gereği yapılan kontrollerde usulsüz elektrik kullanımı tespit edildiği takdirde; abone grubu değiştirilmemiş ya da kendi adına satış sözleşmesi yapılmamışsa, elektrik tedarik şirketi (olayımıza dava dışı ...) tarafından tüketicinin yükümlülüklerini getirmesi için 15 gün süre tanıyan bir kesme ihbarnamesi bırakılmasının öngörüldüğünü, yükümlülüklerini yerine getirmeme cezası ise ait olduğu yıla ilişkin EPDK Kurul Kararı ile belirtilen kesme/açma ücretinin 5 katına eşit olduğunu,

bu bedelin 2016 yılı için 113,50.-TL'ye tekabül ettiğini,27.05.2016 tarihli kaçak/usulsüz elektik tespit tutanağı düzenlenen olayda, yönetmelik kapsamında müvekkiline ithaf edilebilecek eylem kaçak elektrik kullanımı değil, usulsüz elektrik kullanımı olduğu iddia edilebileceğini, somut olayda, kaçak elektrik kullanımının mevcut olmadığını, kullanılan elektrik enerjisinin eksiksiz olarak ölçüldüğünü ve görevli tedarik şirketi Enerjisa tarafından tahakkuk ettirilen faturaların müvekkili tarafından ödendiğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını,

icra takibinden takriben 2 yıl, şikayet dilekçesinden ise takriben 1,5 yıl sonra itirazın iptali davası açılmış olup hak düşürücü süre dolduktan sonra açılan bu davanın usule aykırılık nedeniyle reddi gerektiğin ileri sürmüştür. Dava, kaçak elektrik tespit tutanakların adayalı ödenmeyen fatura alacağının tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından.

Davacı şirket elemanlarınca dava konusu sayacın bulunduğu mahaldeki işyeri/ticarethanede ...- ... adına, 27.05.2016 tarih ve ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tutanakta dağıtım bağlantı sözleşmesiz ve kesilen enerjiyi açarak elektrik enerjisi kullandığı belirtilmiştir.

Tutanağa istinaden 71.657,58 TL kaçak tüketim bedeli tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır,Davacı elektrik şirketi tarafından, davalı ... aleyhine 17.12.2016 tarihinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas dosyası ile 57.326,18 TL Asıl alacak, 4.735,15 TL işlemiş faiz ve 852,33 TL Faizin KDV'si olmak üzere toplam 62.913,66 TL alacak için icra takibi başlatılmıştır.

Bilirkişiler raporlarında, dava dışı Enerjisa tarafından 04.07.2019 tarinli yazsında 19.07.2016 tarihinde başladığı ve halen devam ettiğinin bildirildiğine göre dava konusu ... no-lu tesisattaki abonelik sözleşmesinin 19.07.2016 tarihinde başladığı değerlendirildiğinde, davalının 27.05.2016 tarihinde düzenlenen Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağından önceki dönemde herhangi bir elektrik aboneliğinin olmadığını gösterdiğini, davalının 13.06.2016 ve 18.07.2016 tarihlerinde banka hesabı aracılığıyla, yetkili ...

Satım hesabına ... abone numarasıyla, ... ve ... fatura no'lu 7.708,66.-TL'lik 2 adet fatura ödemesinin gerçekleştirildiğini, abonelik yapılmadan dava dışı ...'nın fatura düzenlemesi mümkün olmadığını, davacı tarafından başlatıları icra takibi de, Kaçak tüketim bedeli olan 71.657,60 TL üzerinden değil, 57.326,18 TL üzerinden yapılmıştır.

Bu durum 13.06.2016 son ödeme tarihli 71.657,60 TL tutarındaki kaçak elektrik tüketim faturasından 13.06.2016 tarihli 7.708,66.-TL'lik ödeme düştükten sonra kalan 71.657,60 -7.708,66- 63.94900 TL üzerinden de, 18.07.2016 tarihine kadarki faiz hesabı da yapılarak, 18.07.2016 tarihinde yapılan 7.708,66 TL ödemenin düşüldüğü görüldüğünü, davalı tarafından yatırılan 15.417,32 TL'nin, 71.657,60 TL tutarındaki kaçak elektrik faturasından mahsup edildiği görüldüğünü, Perakende Satış Sözleşmesi olmadan, kuruma kayıtsız zati sayaçla ve mühür fekki yaparak Kaçak Elektrik Kullandığı,

sayaçlardan, kaçak elektrik tüketiminin faturalandırmasından davacı elektrik dağıtım şirketi ...'ın sorumlu olduğunu mütalaa etmişlerdir.

İstanbul Anadolu 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/164 E.2019/89 K sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda, bilirkişinin , kurulu güç üzerinden yapılarn günlük tüketim hesabı İle zati (kayıt dışı) sayaç ile yapılan günlük tüketim karşılaştırılarak zati sayaçla yapılan tüketimin, kurulu güç üzerinden hesaplanan tüketimle orantılı olduğu,

davalının, elektriği idarinin rızası olmaksızın kullandığı fakat tüketilen elektriği eksik göstermek için sayaca müdahale ettiğine dair bir delil elde edilememiş olması ve söz konusu tüketilen elektriğin müdahale edilmemiş gerçek kullanımı gösteren viko marka ... sayılı ve kurum mühürsüz sayaçtan abone olmadan geçirilmek suretiyle kullanmasının kurumun tespitine engel olmayacak tarzda ve kurumu zarar uğratacak nitelikte olmadığına ve vergiler dahil cezasız kaçak tüketim bedelinin 47.344,50 TL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, mahkemece sanığın atılı suçtan CMK 223/2-a maddesi gereğince beraatına karar verildiği görülmektedir.

Buna göre ceza dosyasında davacının abone olmaksızın kullandığı elektriğin sayaçtan geçirilerek kullanılması nedeniyle beraat kararı verildiği bu kararın hukuk mahkemesi için bağlayıcı olmadığı, her üç bilirkişi raporu arasında çelişki olmadığı anlaşılmaktadır. İcra dosyasında borçlu itirazının davacı-alacaklıya tebliğ edilmediği, bu nedenle hak düşürücü sürenin dolmadığı görülmektedir.

Tüm bunlara göre yapılan değerlendirmede davalının elektriğin kesilmesine rağmen, elekrik kullanmasının kaçak ve usulsüz kullanım olduğu, bilirkişi raporlarında yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur.

Mahkemenin kabulüne göre kaçak kullanım nedeniyle yapılan tahakkuklarda eylem haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, ancak davalı tarafça bu hususun açıkça istinaf itirazı olarak ileri sürülmediği görülmüştür.

Bu itibarla,ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R