İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1873 K.2022/956

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ...ile Erzurum, Erzincan, Ağrı, Kars, Bayburt, Ardahan ve Iğdır illerinde elektrik tedarik ve satış hizmetini sağlayan ... tarafından ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde elektrik tedarik ve satış hizmeti işini devralan bir şirket olduğunu, davalı şirketin Ağrı Yazıcı Barajı içmesuyu isale hattı inşaatı ihalesini alarak devlet su işleri genel müdürlüğü ve kanalizasyon daire başkanlığı ile 14/10/2010 tarihli yapım işlerine ait sözleşmesi imzalandığını,

davalı borçluya iş bu elektrik hizmetlerine ilişkin 4 adet fatura tahakkuk edildiğini,faturaların ödenmediğini,tahsili için Büyükçekmece İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğunu, işbu sebeplerle öncelikle davalının takip konusu alacağa yetecek miktarda menkul, gayrimenkul ve 3.kişilerdeki hak ve alacaklarının haciz ve muhafazası için ihyati tedbir /ihtiyati haciz kararı verilmesini, itirazın iptaliyle takibin devamına,%20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/320 E.sayılı görevsizlik kararı sonrası yargılamaya devam edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin Ağrı Yazıcı Barajı İçmesuyu İsale Hattı İnşaatı ihalesini alarak ... A.Ş.

İle de elektrik abonelik sözleşmesi imzaladığını, ancak davalının yüklenilen işin başından sonuna kadar tüketmiş olduğu elektrik bedelinin tamamını ödendiğini, ancak davacının dayanak olarak sunduğu 18.10.2011 ve 05.01.2012 tarihli faturaların davalının şantiyeyi terk ettiği tarihten sonraya ait olduğunu,davalının kullanımı mevcut olmamasına rağmen tanzim edilen faturaların yasa ve usule aykırı olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir. Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 10.714,52 TL asıl alacak, 3.878,30 TL gecikme cezası 698,08 Kdv olmak üzere 15.290,90-TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu görülmüştür.

Mahkeme ,davacı ve davalı arasında eskiye dayalı ticari ilişkinin mevcut olduğu ve bu ticari ilişki nedeniyle cari hesaba dayalı davacı alacağının mevcut olduğu, davacı tarafça davalı tarafa tebliğ edilen faturalarla kesinlik kazandığı, faturalara yansıtılan toplam fatura bedelleri incelendiğinde abonenin grubuna ve tarifesine göre hesap edilen değerlerin EPDK tarafından belirlenen fiyatlar ile uyumlu olduğu, fatura hesaplamalarının doğru olduğu, dört adet faturanın bedelinin gecikme cezaları hariç 10.714,52TL olduğu,

dava ve takibe konu faturanın ödenmediği ve taraf defter kayıtlarına göre davacının 10.714,52TL davalıdan alacaklı olduğu gerekçesiyle;"1-Davanın kısmen kabulüne, Büyükçekmece ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasında davalı tarafın 10.714,52TL borçlu olduğunun tespiti ile bu miktar üzerinden itirazın iptali ve takibin devamına, 2-10.714,52TL'sına takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına, 3-10.714,52TL'sına %20 icra inkar tazminatı uygulanmasına," karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde ; takibe konu ödenmeyen fatura alacağı yönünden gecikme cezası ile kdv'nin de davalıdan tahsili gerekmesine rağmen bu taleplerinin reddinin usule ve hukuka uygun olmadığını,ilgili yönetmelik gereği davalı hakkında gecikme zammı ve kdv uygulanması gerektiğini belirterek kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde;

usulüne uygun tutulmayan davacı ticari defterlerinin davacı lehine delil olamayacağını, davacı ticari defterlerine göre verilen kararın yerinde olmadığını,faturaların davalıya tebliğ olunduğuna dair kayıt ve belge bulunmadığını,söz konusu faturanın davalının işi teslim ettiği döneme denk geldiğini,belirtilen fatura dönemlerinde davalının faaliyetinin bulunmadığını,buna rağmen faturalar tebliğ edilmiş gibi hüküm kurulduğunu,davalının son ödediği faturada geçmiş dönem borcunun bulunmadığının belirtildiğini,davalının kendi çalışma dönemindeki faturaları ödediğini,daha sonraki faturalardan sorumlu olmadığını,bu hususların gözardı edildiğini

belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Dava, abonelik sözleşmesi kaynaklı ödenmeyen faturaların tahsiline yönelik takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Davalı ticari defterlerinin incelenerek takibe konu faturaların incelenmesi yönünden davalının bulunduğu yerde mali müşavir bilirkişi ve elektirk mühendisi bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda davalının söz konusu faturalara dair ödeme kaydına rastlanmadığı tespit edilerek ayrıca faturaların EPDK ve yönetmelik hükümlerine uygun düzenlendiği belirlenmiş,davacı ticari defterleri açısından İstanbul'da mali müşavir vasıtasıyla yapılan takipte ,takibe konu ödenmeyen fatura tutarlarının 10.714,52 TL olduğu ticari defter kayıtlarından

belirlenmiştir. Davacının asıl alacağının dosya kapsamı itibarıyla hesaplandığı görülmüştür.Davalı dava ve takip konusu faturaların geldiği dönemde işini bitirdiğini ve aboneliğini sonlandırdığını ispatlayamamıştır. Abonelik devam ettiği sürece abone ve fiili kullanıcı yapılan kullanım borcundan sorumludur.

Davada abonelik sözleşmesine istinaden kullanılan ve ödenmeyen elektrik fatura bedeli talep edilmiştir.Tarafara ait abonelik sözleşmesi irdelenerek sözleşmede son ödeme tarihinde ödenmeyen borç için 6183 sayılı yasının 51.maddesine göre gecikme zammı tahakkuk ettirileceğine dair açık hüküm bulunup bulunmadığı da gözetilmelidir. Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre.

"Abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur." denilmektedir.

Bu açıdan sözleşme hükümleri kapsamında davaya konu 4 faturanın her birinin ödenmesi gereken tarihler ayrı ayrı belirlenerek, her bir faturaya son ödeme tarihinden takip tarihine kadar sözleşme hükmüne göre ya gecikme zammı yada taraflar tacir olduğundan ticari faiz ile faizin kdv'sinin hesaplanmasına dair bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alınması gerektiği açıktır. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır.

Davalı istinafının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, davacının istinaf talebinin ise kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak belirtilen hususlarda ek rapor alınarak bir karar verilmek üzere dosyanını mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.

KARA R