İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/217 K.2022/148

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında imzalanan Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi gereğince davalıya 30 adet hat kullandırıldığını, davalının kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak düzenlenen 22/08/2016 son ödeme tarihli 3.646,50 TL bedelli, 22/09/2016 son ödeme tarihli 27,50 TL bedelli, 24/10/2016 son ödeme tarihli 73,50 TL bedelli, 22/11/2016 son ödeme tarihli 7.691,97 TL bedelli faturaları zamanında ödememesi nedeniyle İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, borçlunun itirazı ile takibin durdurulduğunu beyanla neticeten itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde. Müvekkili ile davacı şirket arasındaki ticari ilişkinin 03/11/2012 tarihli ...

Hizmetleri Sözleşmesi ile başladığını, müvekkili şirketin zaman içerisinde davacıdan yeni hatlar da satın aldığını ve hat sayısının 30 olduğunu, Müvekkili firmanın kurumsal mobil hatlarının tamamını başka bir GSM Operatörü olan ... şirketine taşıma tarihindeki ve sonrasındaki taahhüt ceza bedelleri dahil tahakkuk eden tüm faturaların, süresinde ve eksiksiz şekilde ödediğini, 01/04/2015 tarihli taahhütname kapsamında müvekkili şirketin hatlarını başka bir işlet- meye taşımasına müteakip 22/04/2016 son ödeme tarihli ... numaralı 8.270,00 TL tutarında cezai şart faturası düzenlendiğini, Müvekkilinin tüm fatura bedellerini zamanında ödediğini,

ancak davacı tarafından fesih tarihi itibariyle müvekkilinin abonelik işlerini hukuka uygun bir şekilde sona erdirmediğini, Somut olayda müvekkilinin davacı GSM Operatöründeki tüm hatlarının taşınması için başvurusunu gerçekleştirdiğini ancak davacı tarafından bir tane hattının taşınmadığını ve işbu GSM hattının davacı firma tarafından 8.ayda tekrar kullanıma açıldığını ve iş bu hatta yeni faturalar kesil- diğini müvekkilinin 18/04/2016 tarihinde ödediği taahhüt ceza bedellerinin tekrardan talep edildiğini, Müvekkilinin davacı ile olan sözleşmesinin diğer operatöre başvuru tarihi olan şubat 2016 tarihinde fesih olunduğunu,

müvekkiline gönderilen son ödeme tarihi 22/03/2016 olan 22/02/ 2016 tarihli ve son ödeme tarihi 22/04/2016 olan 22/03/2016 tarihli faturaların müvekkilinin ödemesi gereken son faturalar olduğunu, bu faturaların müvekkili tarafından ödendiğini, ancak davacı ile ilişki- nin kesildiğini düşünen müvekkilinin davacı tarafından ilişkinin kesilmesinden 4 ay sonra fatura düzenlenmesinin amacının anlaşılamadığını beyanla neticeten davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce: "davanın reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun mali müşavir ve elektronik mühendisinden oluşan ve heyet tarafından hazırlandığını, uyuşmazlığın abonelik sözleşmesinden kaynaklandığını, bilirkişiler dava konusunda uzman olmadığından bu rapo- run hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, Davalıya ait 29 hattın 28/02/2019-29/02/2019 tarihlerinde farklı bir operatöre taşın- dığını, bu hususun dosyaya hususun evraklardan ve beyanlardan anlaşılacağını,

17/10/2019 tarihli dilekçe ekinde davalı tarafından kullanılan hatların dahil oldukları tarifeler, aktif edildikleri ve taahhüt bitiş süreleri, taahhüt bitiş tarihinden önce farklı bir operatöre geçilmesinden dolayı deaktivite edil- dikleri tarihleri içerir listenin dosyaya sunulduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının hatların tamamı için devir talebinde bulunduğu yönündeki tespite ne şekilde ulaşıldığının anlaşılamadığını, "... numaralı GSM hattının taşınması talebinde bulunulmasına rağmen yan- lış rakam girilmesi nedeniyle taşınamadığı" yönündeki mahkeme tespitinin de hatalı olduğunu,

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda "22/08/2016 son ödeme tarihli ve 3.645,97 TL bedelli ... nolu hatta ilişkin faturanın açıklama kısmında 8,39 TL karşılığında “…Çift Yönlü Kapanan Hat Açılışı…" şeklinde bir ibarenin mevcut olduğunu, bu ibareden söz konusu hattın kapandığı ve akabinde tekrar açıldığının anlaşıldığı; bu nedenle söz konusu hattın açılması için davacıya(...

A.Ş.’ye) kim tarafından başvuruda bulunulduğu ve bu hattın nasıl tekrardan kullanıma açıldığı hususlarının cevaplanması gerektiği” yönünde görüş bildirildiğini, Dosyada mevcut belgelerden de görülebileceği üzere ... numaralı hattın 01/04/2015 tarihinde numara taşıma ile müvekkili şirket sistemlerinde aktif edildiğini, bu hatta ait 23/05/2016 son ödeme tarihli 155,50 TL ve 22/06/2016 son ödeme tarihli 7,00 TL faturaların öden- memesi nedeni ile 30/05/2016 tarihinde hattın tek yönlü ve 07/07/2016 tarihinde çift yönlü kısıtlan- dığını, ilgili hattın 12/07/2016 tarihinde faturalarının ödenmesi akabinde tekrar kullanıma açıldığını,

bahse konu olan 22/08/2016 son ödeme tarihli 3.646,50 TL tutarında faturanın ödenmediğini, hattın kısıtlanmasından dolayı Çift Yönlü Kapanan Hat Açılışı Ücreti yansıtıldığını, hattın iptal edilip tekrar açılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, hattın sadece bir kere, 30/10/2016 tarihinde öden- memiş fatura borçları(Temmuz 2016, Ağustos 2016, Eylül 2016 ve Ekim 2016) nedeniyle iptal edil- diğini, devamla işbu davaya konu icra takibi başlatıldığını, davalının söz konusu hatta dair her hangi bir iptal talebi olmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava. İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Celp olunan İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı ... AŞ tarafından davalı ...

Ltd Şti aleyhine ödenmemiş 24/10/2016 tarihli 1,49 TL bedelli, 22/11/2016 tarihli 7.619,86 TL bedelli, 22/08/2016 tarihli 3.645,97 TL bedelli, 22/09/2016 tarihli 5,90 TL bedelli faturalara dayanarak 11.273,22 TL asıl alacak + 601,24 TL işlemiş faiz + 166,25 TL gecikme bedelinden ibaret toplam 12,040,71 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibine girişildiği, davalı borçlunun süresi içinde ibraz ettiği dilekçesiyle takip alacaklısı olarak görülen şirkete her hangi bir borcu olmadığından bahisle borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği,

itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edil- mediğini, 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşıl- maktadır. Faturalar...nolu hat ile ilgili olarak düzenlenmiş olup uyuşmazlık söz konusu ... nolu hattın davalı tarafından taşıma talep edilen hatlar arasında yer alıp almadığı, neden taşıma işlemi yapılmadığı, takip konusu fatura bedellerinin davalıdan talep edilip edilemeyeceği hususunda toplanmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak Mali Müşavir ... ve Elektrik Yüksek Mühendisi ...'dan alınan 19/02/2019 tarihli raporda.

Takip konusu fatura içeriklerinde “konuşma, internet, mesajlaşma” gibi işlevlerden her hangi bitinin kullanıma ilişkin olarak herhangi bir kaydın mevcut olmadığı, söz konusu fatura tutar- larını oluşturan hususların “Çift Yönlü Kapanan Hat Açılışı ve Taahhüt Ceza Bedeli” gibi sebepleri kapsadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı tarafından davalıya tahsis edilen ... numarcalı GSM hattının iptal edilip edilmediği, iptal edildi ise daha sonradan yeniden açılıp açıl- madığı ve bu açılışın akabinde davalı tarafından kullanılıp kullanılmadığı hususlarından kaynak- landığı,

22/08/2016 son ödeme tarihli ve 3.645,97 TL bedelli ... nolu faturanın açıklama kısmında "çift yönlü kapanan hattın açılışı" şeklin bir ibarenin bulunduğu, buna göre hattın kapatıldığı ve akabinde davacı tarafından açıldığı anlaşılmakla ispat yükünün davacıya geçtiği, davacının hattın açılması hususunda kimin tarafından başvuruda bulunulduğu, bu hattın nasıl yeniden kullanıma açıldığı hususunu açıklaması gerektiği, davacının belirtilen hususu ispatlaması halinde asıl alacak, gecikme bedeli ve işlemiş faizden ibaret toplam 11.572,07 TL alacağı talep edebileceği belirtilmiştir.

Davacı taraf mahkemece yazılan müzekkere üzerine 30 adet hatta ilişkin abonelik sözleşmelerini, hat taşıma taleplerini ve taşıma işlemlerine ilişkin bilgi ve belgeleri mahkemeye ibraz etmiştir. İtiraz ve celp edilen belgeler üzerine mahkemece Elektronik Mühendisi ... ve Mali Müşavir ...'dan oluşturulan 2.bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 12/05/2020 tarihli raporun teknik inceleme kısmında;, Davalının 24/02/2016 tarihli talep formu ile 30 adet hattın ...

GSM şirketine taşınması için başvurduğu, hat taşıma işlemlerinin 28 ve 29 Şubat 2016 tarihlerinde gerçekleştiği, ... iş bu hat haricindeki 29 hattın Şubat/2016 dönemi itibariyle ... GSM şirketine taşındığı ve 22/03/2016 son ödeme tarihli faturayla ilişiklerinin son bulduğu, ... Nolu hattın ise ... şeklinde yazılmasından ötürü ... GSM operatörü tarafından işleme alınmadığı ve iş bu hattın taşıma işleminin yapılmadığı, davacı tarafından gönderilen listede bu hattın ...

GSM şirketi ile ilişiğinin 30/10/2016 tarihinde kesildiği belirtilmiş ise de, hangi gerekçe ile önce çift yönlü aramalara kapatıldığı ve sonrasında kimin tara- fından açıldığına dair bilgi paylaşılmadığı, hattın Mart- Nisan- Mayıs-Haziran 2016 dönemine ilişkin faturala içeriklerinin talep edilmesine rağmen dosyaya sunulmadığı, Temmuz- Ağustos- Eylül- Ekim 2016 fatura dönemlerinde hattın kullanıldığına dair bilgi ve belgeye rastlanmadığı,

Şubat 2016 dö- neminden sonra bu hattın kullanılmadığı , bu nedenle söz konusu hat ile ilgili cezai bedel talep edi- lemeyeceği "belirtilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Ancak her iki bilirkişi kurulunda yer alan bilirkişiler dava konusu uyuşmazlık konu- sunda uzman değildir.

(HMK 266.md) Mahkemece TELEKOMÜNİKASYON ALANINDA UZMAN yeni bilirkişiden önceki raporlara itirazları giderici, hükme ve yargısal denetimine elverişli yeni rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre hüküm tesisi gerekirken uzman olmayan bilirkişi tarafından düzenlenen rapor esas alınmak suretiyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R