İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2709 K.2022/2410

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkil ... A.Ş., ile davalı ... Tic. Ltd.

Şti. arasında 01/09/2015 imza tarihli 01/10/2015 tedarik başlangıç tarihli 2 yıllık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre davacının davalıya eclektrik satışı yapacağını, davalının da kullanım miktarına göre davacı tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.3 maddesinde abonenin "tanzim edilmiş bir faturada belirtilen son ödeme tarihinden beş iş günü geçmiş olmasına rağmen fatura bedelini tam olarak yatırmamış olması halinde herhangi bir ihbar,

ihtara gerek olmaksızın tedarikçi işbu sözleşmeden kaynaklanan hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşme'yi tek taraflı olarak fesih hakkına sahiptir.” hükmüne yer verildiğini, Davalı kendisine sağlanan elektrik enerjisi bedeline ilişkin olarak düzenlenen faturaların son ödeme tarihlerine riayet etmediğinden sözleşmenin 4.3 md .gereğince davacının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini,

Akabinde sözleşmenin 7. md gereğince abonenin ödemekle yükümlü olduğu son bir yıl içerisindeki en yüksek 2 ayın faturası olan Seri ... sıra numaralı 11/01/2016 keşide tarihli 18/01/2016 vade tarihli 14.110,05 TL bedelli fatura ve Seri ... sıra numaralı 08/02/2016 keşide tarihli 15/02/2016 vade tarihli 15.610,75 TL bedelli faturaların toplamı alınarak 20/10/2016 keşide tarihli 27/10/2016 son ödeme tarihli, 29.720.08 TL bedelli ceza-i şart faturasının düzenlendiğini, Davalı tarafından kısmi ödeme yapıldığını, ancak bakiye borç ödenmediğinden borç 14.193,98 TL (asıl borç) baz alınarak İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe girişildiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla. Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen borca vaki itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalının % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı; dava dilekçesinin usulen tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 14.109,32 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren takipteki gibi faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, 2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 2.821,86-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Davacı her ne kadar haklı fesih halinde dahi cezai şartın istenmesini sağlayan bir sözleşme maddesinin varlığını iddia etse de maddenin varlığı EPDK ve alt mevzuatındaki emredici kural- lara aykırı olduğunu, ayrıca talep edilen ve bilirkişi raporunda belirlenen ceza koşulunun 12 aylık tüketim toplamı ile cayma tarihinde ya da fesih tarihinde uygulanan fiyat esas alınarak hesaplanan toplam tutarın % 10’unu aştığını, sözleşmenin tamamının genel işlem koşulu olduğunu, Ayrıca sözleşmenin 7.1.

Maddesindeki. "Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme, süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez.

Sözleşme bitiş tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı teda- rikçiye ödemeyi kabul eder" hükmüne göre cezai şart (sözleşme cezası) uygulanabilmesi için sözleşmenin davalı tarafça feshinin gerektiğini , dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere sözleşme davacı tarafça feshedildiğinden sözleşmenin 7.1.

Maddesi gereğince cezai şart talep edilemeyeceğini,Diğer yandan alacak yargılamayı gerektirdiğinden ilk derece mahkemesi tarafından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırıl- masını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava İ.İ.K.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak cezai şart faturasından kaynaklanmaktadır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı ... A.Ş. tarafından davalı ... Tic. Ltd.

Şti aleyhine, 14.109,32 TL bedelli ... nolu ceza faturasından kaynaklanan 14.109,32 TL asıl alacak + 84,66 TL takip öncesi işlemiş faizden ibaret 14.193,98 TL alacağın tahsili amacıyla 31/10/2016 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, davalının yasal süre içinde "takipteki fatura ve faizin kendileri ile ilgisinin bulunmadığı"ndan bahisle itirazda bulunması nedeniyle takibin durduğu ve davacının yasal hak düşürücü süre içerinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Takip ve dava dayanağı fatura "sözleşme cezai tutarı" açıklamasını içermekte olup da- valının sözleşme süresinden önce feshinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık, davacının söz konusu cezai şart bedelini talep edip edemeyeceği husu- sunda toplanmakta olup bu noktada taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekir.

Dosyaya ibraz olunan ve taraflar arasında imzalanan 01/09/2015 imza tarihli 01/10/2015 tedarik başlangıç tarihli Elektrik Tedarik Sözleşmesi'nin "Ödeme, Garanti ve Faturalama " başlıklı.

4.1 maddesinde:" Tedarikçi tarafından fatura edilen elektrik enerjisi bedeli, tedarikçinin bil- direceği banka hesabına, iş bu sözleşme hükümleri çerçevesinde düzenlenecek faturaların sözleşme hüküm- lerine uygun olarak ödenmesini düzenleyecek Doğrudan Borçlandırma Sistemi (DBS), OTS, havale ve EFT hükümleri kapsamında faturanın düzenlenme tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde ödenecektir." 4.2. maddesinde : " fatura tutarını yukarıda belirtilen 5 iş günü içinde ödemediği takdirde , tedarikçi ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde 4.5 gecikme zam bedelini hesaplayarak aboneden tahsil edecektir.

Abonenin sözleşme hükümleri ve/veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde ödenme- yen her faturanın yüzde on ikisi hukuki icra ceza bedeli olarak talep edilecektir." "Vergi, Kesim, Harçlar Ve Diger Bedeller" Başlıklı.

5. Maddesinde :"Bu Sözleşme ve bu Sözleşme ile yapılan elektrik enerjisi satışı nedeni ile ilgili yürürlükte olan ve ileride getirilebilecek olan her türlü vergi, damga vergisi, resim, fon yeni fatura ka- lemleri, ... uzlaştırmasında açıklanan MWh başına birim Sıfır Bakiye Bedeli, YEK Bedeli, Perakende Satış Hizmet Bedeli, Piyasa İşletim Bedeli ve sair bedel ve harçlar ABONE tarafından ödenecektir .Abone'nin mükellefiyetini zamanında ve kanunlara uygun bir suretle yerine getirmemesinden ya da eksik yerine getirmesi yüzünden doğabilecek ikmalen ,re'sen veya idarece tarhiyat konusu vergiler ile gecikme faizi,

gecikme zammı ve vergi cezaları dahil her türlü cezalar aboneye ait olacaktır. Abone, tedarikçinin elektrik satışından kaynaklı olarak bölgesinde dağıtım şirketi ile yapmış olduğu sözleşmeden ve abone tüketime ilişkin olarak dağıtım şirketine vermiş olduğu teminat kaynaklı doğan damga vergisinin bir defalık faturaya yansıtılmasını kabul eder.

Tedarikçinin bu bedellere ilişkin haklarını kullanmamış olması , haklarından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği gibi, bu hakkın her hangi bir zamanda kullanılmasına engel teşkil etmeyecektir. ..., ... ve ..., Sistem Kullanım bedelleri ve kayıp-kaçak bedeli tarafımıza tahsil edilen bir bedel değildir, sistem kullanım gereği sözleşme kapsamındaki sayaçların bağlı bulunduğu dağıtım şirketlerine ve ilgili kurumlara transfer edilen bir bedel olup sadece vekaleten aracılık edilmektedir.

Abone bu bedellerle ilgili itirazlarını ilgili kurum/kuruluşlara yapmalıdır." "Sözleşmenin Sona Ermesi" başlığı altında. 7.1.Maddesinde. "Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme, süresi içerisinde abone tara- fından feshedilemez. Sözleşme bitiş tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son bir yıl içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder.

Sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla, herhangi bir taraf, iş bu sözleşme süresinin dolmasından en az üç(3) ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini Madde 4.6'dakı teminatını tamamlayarak noter kanalı ile bildirmediği takdirde taraflarca sözleşme Madde 3.5'deki şekilde standart %1 indirim tarifesi uygulanarak bir yıl daha uzamış kabul edilir.

Yazılı olarak yeni bir protokol veya Madde 6.9'daki yöntemler ile uzlaşma halinde ise, anlaşılan yeni indirim oranı uygulanarak ve sözleşmedeki diğer şartlar aynı kalmak koşuluyla devam eder." 7.2.

Maddesinde;" Abonenin, işbu Sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya ilgili mevzuat hükümlerine uymaması sözleşme süresi boyunca herhangi iki faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması ve madde 4 ve 6 da belirtilen ön koşulları sözleşme tarihinden 10 (on) iş günü geçmiş olmasına rağmen sağlamamış olması halinde, tedarikçinin sözleşmeyi sona erdirme hakkı vardır.Tedarikçi'nin aboneyi portföyünden çıkarması,

aynı abonelik için başka bir tedarikçi şirket ile sözleşme imzalaması veya abonenin bilgisi/onayı dahilinde tedarikçi değişiklik talebinde bulunulması halinde işbu sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere, fatura alacakları birlikte işbu sözleşmenin 7.1 de anılan cezai şartı ve madde 6.8 de anılan iadelerin ödenmesini talep etme ve borçlara ait gecikme zammı Madde 4.2'deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır ve bu sözleşme ile abone bunu kabul ettiğini beyan eder.Tedarikçi, böyle bir fesihte,

her türlü zarar ziyanın ve cezai şartı karşılamak için teminatı İrat kaydedecek ve teminatın zararını karşılamaması halinde aboneye karşı yasal takıp yollarına başvu- rabilecektir.

Tedarikçinin bu madde hükümlerine uygun olarak ve kendisine isnat edilebilecek bir kusur olmaksızın sözleşmeyi fesih etmesi durumunda, abonenin tazminat talep hakkı olmayacaktır .Tedarikçi, bu cezai şart ve gecikme zammı ile karşılanmayacak seviyede bir zarara uğrarsa, bu munzam zararı da aboneden ayrıca talep edebilecektir. "hükümlerine yer verilmiştir. Genel işlem koşulu ile ilgili olarak.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin emsal kararla- rında vurgulandığı üzere; bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşul ları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir.

Hem tüketiciler, hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlen- mesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. Yukarıda açıklanan yöntemle yapılan inceleme sonucunda ,davaya dayanak sözleşmede genel işlem şartlarına aykırılık tespit edilmemiştir.

Cezai şart koşullarının oluşup oluşmadığı ile ilgili olarak. Davacı ve Davalı Şirketler arasında “01/10/2015 tedarik başlangıç ve 01/10/2017 sözleşme bitiş” tarihli “Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi”nin imzalandığı, bu bağlamda elektrik tedarikçisi davacı şirketin, “... abone numarası ile ticarethane ... tarife grubuna sahip serbest elektrik tüketicisi davalı şirketin "... Köyü ... Mevkii Lüleburgaz/ Kırklareli" adresindeki işyerine elektrik enerjisi sattığı anlaşılmıştır.

Dava dosyasına sunulan davalı şirketiin son bir yıllık “Elektrik Faturaları” incelendiğinde; davalı şirketin, 16/11/2015-...-13/10/2016 tarihleri arasında keşide edilmiş olan faturaların son ödeme tarihlerine uymadığı ve bu bağlamda taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2. Maddesini ihlal etmiş ettiği anlaşılmış olmakla davacı tarafça sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesinde ve cezai şart talep edilmesinde usul ve yasaya, sözleşme hükmüne aykırılık tespit edilmemiştir.

Cezai şart miktarının tespitine esas olmak üzere; davacı tarafından davalı adına tahakkuk ettirilmiş en yüksek bedelli 2 fatura: 11/01/2016 keşide 18/101/2016 vade tarihli 14.110,05 TL bedelli Seri ... sıra numaralı ve 08/02/2016 keşide 15/02/2016 vade tarihli Seri ... sıra nolu 15.610,75 TL tutarındaki faturalar olu toplamı 29.720,08 TL'dir. Davacı tarafça da bu miktarda cezai şart faturası tahakkuk ettirilmiş olup yapılan hesaplamada her hangi bir hata bulun- mamaktadır.

Dava dilekçesinden bu bedelin 15.611,48 TL'sinin ödendiği anlaşılmakla bakiye alacak miktarı. 29.720,08 TL- 15.611,48 TL = 14.109,32 TL olarak tespit edilmiştir. YTÜ Elektrik- Elektronik Fakültesi ,Elektrik Müh. Bölüm Başkanı Prof.

Dr. ... tarafından hazırlanan 07/04/2021 tarihli raporda da ; aynı tespitlere yer verilmiş,ayrıca takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacağın 14.109,32 TL asıl alacak + 84, 66 TL işlemiş faizden ibaret toplam 14.193,98 TL olduğu belirtilmiştir.Bilirkişi tarafından tespit edilen bu miktar icra takibinde talep edilen alacak talebi ile uyumludur. Rapor yeterli teknik değerlendirmeyi içermektedir.

Ayrıca yargısal denetime ve hükme elverişli olduğundan bu rapor doğrultusunda hüküm tesisinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. İcra inkar tazminatı yönünden.

İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir.

Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahku miyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerek- mektedir. "Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz eder- se, itirazında haksızdır.

O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilin- mekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.

Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir.

Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” alacak likiddir." Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit ede- bilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir.

Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır. Alacağın likid olması bakımından “alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması" da şart değildir. ( İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı - Prof.

Dr. Ejder Yılmaz/ Banka- cılar Dergisi, Sayı 67, 2008) Bu esaslar dahilinde eldeki davaya konusu alacağın likit (tutarı belli /muayyen, hesap- lanabilir) alacak niteliği taşıdığı, davalının haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği tespit edilmekle icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R