İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2731 K.2022/2705

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile borçlu arasında Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşme gereği elektrik kullanımında bulunan şirkete faturalar gönderildiğini, dava dilekçesi ekinde yer alan faturaların zamanında ödenmemesi ve eksik ödenmesi üzerine müvekkili firmanın borçlu aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız,kötü niyetli itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, icra takibine konu asıl alacağın ve bu alacağa işletilen faizin mevzuata ve sözleşmeye uygun olduğunu, yapılacak yargılama sonrası ortaya çıkacağı üzere davalının borçlu olduğu, izah edilen sebeplerle haksız olarak yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; " Davanın kısmen kabulüne, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 32.021,25-TL asıl alacak, 1.087,23-TL işlemiş faiz+KDV olmak üzere toplam 33.108,48-TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 Sayılı Kanun m. 2/2 uyarınca işleyecek avans faizi yürütülmek sureti ile devamına, (işletilecek avans faizinin davacının takip talebindeki faiz oranı talebini aşmaması kaydıyla) fazlaya ilişkin istemin reddine, Kabul edilen asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, "şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkemece verilen kararı, davalı şirket temsilcisi istinaf etmiştir.

Davalı temsilcisince verilen istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu borcunun bulunmadığını,tüm borcunu ödediğini, ayrıca ticari defterlerini sunması için usulüne uygun bir tebligat olmadığı gibi,bilirkişi raporunda yazılı olduğu gibi kendisine telefonla da bilgi verilmediğini,ardesinin belli olduğunu,istendiği zaman ticari defterlerini sunabileceğini , kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davanın dayanağı olan. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında.

32.021,25 TL asıl alacak,1.507,85 TL gecikme faizi ve KDV 'nin tahsili için ve borcun sebebi "0 tesisat numaralı elektrik borcu" şeklinde gösterilerek 14/03/2019 tarihinde ilamsız takip yapılmış olup,borçlunun itirazı üzerine (itiraz dilekçesi icra dosyasında mevcut olmayıp ,mahkemenin talebi üzerine İcra Dairesince mahkemeye gönderilmiş olup, incelenmesinde itirazın süresi içinde yapıldığı anlaşılmış,böylece davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur.

Davacı davalının elektrik tüketim bedellerini (kaçak veya normal tüketim olup olmadığı belli olmayan) ödemediğini, takip yapıldığını belirtmiş, davalı ise fatura bedelinden kaynaklı borcunun olmadığını savunmuştur.

Mahkemece tarafların ticari defterlerinin incelenmesi yönünde resen karar verilmiş olup, talimat yolu ile elektrik mühendisi bilirkişi raporu alınmış , ancak mali müşavir bilirkişi davalı defterleri ibraz edilmediği gerekçesiyle rapor ibraz edemediğini beyan etmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre.

Mahkemece talimat yolu ile alınan Elektrik mühendisi bilirkişi raporunda özetle: "Davalı şirketin de yer aldığı binada dava dışı ... kayıtlarında yapılan incelemede; perakende satış sözleşmesi olmadan enerji kullanılması sebebiyle kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, davalı şirket yetkilisi tarafından sayacın bozuk olabileceği nedeniyle itiraz edildiği, sayacın sökülerek test laboratuvarına götürüldüğü, yapılan kontrolde sayacın doğru çalıştığının tespit edildiği,

davalının ...'a sözleşme yapmak üzere gittiği, 19/10/2018 tarihli kaçak elektrik tutanağına istinaden tahakkuk ettirilmiş olan 13.774,50-TL , 08/11/2018 tarihinde tahakkuk ettirilmiş olan 6.476,00-TL,09/11/2018 tarihli 111,50-TL kaçak elektrik tüketim faturası borcu bulunduğu, bu borçlar ödenmeden ... ile sözleşme imzalanmayacağının bildirildiği, davalı ile ... arasında yapılan uzlaşmada, davalı şirketin yetkilisi 6.587,50-TL'lik bedeli yatırmayı ve önceki 13.774,50-TL'lik fatura bedelini ise 3 taksitte ödemeyi kabul ettiği, davacı ile perakende satış sözleşmesi imzalandığı,

icra takibine konu olan faturaların doğru hesaplandığı ve ödenmediği, şirket tarafından yapılan kontrollerde 3.379,50-TL'lik kaçak tüketim faturası daha tahakkuk ettirildiği, böylece yatırılması gereken toplam miktarın 17.154,00-TL olduğu, davalının 854,00-TL eksik ödediği " içeriğinde raporunu ibraz etmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin 16/11/2020 tarihli raporu özetle: "Davalı şirket temsilcisi ile yapılan görüşmeler ve mahkemece yapılan tebligata rağmen davalı borçlu şirket tarafından incelemeye esas olmak üzere herhangi bir defter kayıt ve belgenin ibraz edilmediği" beyan edilmiştir.Görüldüğü üzere bilirkişi davacı şirket kayıtları üzerinde yaptığı incelemede kaçak tutanakları ve taksit anlaşması bulunduğunu bildirmiş ise de ,sözkonusu tutanak ve varsa taksit tutanakları dosyaya celp edilmemiştir.

Somut olayda; defter incelenmesinden önce ,takibin dayanağının normal tüketim/kaçak bedeli olup olmadığı açıklattırılmalı,bilirkişi raporunda yazılı kaçak tutanakları,/ tahakkukları, faturaları ile varsa taksitlendirme protokolü getirtilmeli ,davalının ödeme belgeleri(dekontları) ilgili bankalardan istenmeli, ödemelerin ve kaçak tutanaklarının takip konusu borçla ilgili olup olmadığı yönünden dosya üzerinden yeniden tek kişi veya 3'lü bilirkişi raporu alınmalı, bunun ikmalinden sonra defter incelemesi gerekip gerektiği değerlendirilmelidir.

Defter incelemesine gerek görüldüğü takdirde ise. Mahkemenin ticari defterlerin ibrazına ilişkin ara kararı usul ve yasaya uygun olmayıp yukarıda anlatıldığı üzere defter ve belgelerin ibraz usulünü düzenleyen HMK 219, 220, 222/1. maddedeki usule uygun ara karar oluşturulmamıştır. HMK'nın 220. maddesine göre ispatla yükümlü olan taraf hem tarafların ticari defterlerine hem de diğer delillere dayanabilir.

Kendi ticari defterleriyle birlikte karşı tarafın ticari defterine delil olarak dayanan taraf, karşı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi halinde, ticari defterler HMK'nın 199 ve 219/2. maddesi gereğince belge niteliğinde olduğundan mahkemeden HMK'nın 220. maddesi gereğince ticari defterlerin belge olarak ibrazını isteyebilir.

Ticari defterlerin ibrazı: HMK'nın 222/1. maddesi gereğince, mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. Yasa koyucu bu madde ile tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili işlemlerinden kaynaklanan davalarda tarafların delilleri arasında açıkça ticari defterlere dayanılmamış olsa dahi hakimin re'sen ticari defterleri inceleyebileceği ilkesini kabul etmiştir.

Aynı ilke TTK'nın 85. maddesinde "Malvarlığı Hukukuna ilişkin olan özellikle de mirasa, mal ortaklığına ve şirket tasfiyesine ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme ticari defterlerin teslimine ve bütün içeriklerinin incelenmesine karar verebilir." denilmek suretiyle, HMK 222. madde hükümlerine paralel olacak şekilde teyit edilmiştir. TTK'nın 83/2. maddesinde ticari defterlerin ibrazı hakkında HMK'ya atıf yapılmış ancak defterlerin ibrazından kaçınmanın yaptırımı düzenlenmemiştir.

Yine HMK'nın 222/3. maddesinde tarafların ticari defterlerini mahkemeye ibraz usulü düzenlenmiş ancak ibraz edilmemesinin yaptırımı gösterilmemiştir. Bu nedenle doktrinde bu durumda belgelerin ibraz mecburiyetine ilişkin HMK 219 ve 220. maddelerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.

(Hakan Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku 15. Bası 2. Cilt s. 1826) Bu nedenlerle; davalının istinafının kabulü ile deliller tam olarak celp edilmediğinden ve incelenmediğinden ,eksik inceleme ile verilen kararın HMK 353/1-a-6. Maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R