İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/775 K.2021/3544

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; " müvekkili ile davalı arasındaki ticari ilişki kapsamında müvekkilin davalıya araç bakım hizmeti verdiğini, araç bakım hizmetleri nedeniyle davalı borçluya 25.02.2017 tarih ... sayılı fatura ile 1.530,93 TL bedelli, 25,02,2017 tarih ... sayılı fatura ile 2,530,86 TL bedelli, 25.02.2017 tarih ... sayılı fatura ile 780,09 TL bedelli, 25.02.2017 tarih ... sayılı fatura ile 2.280,88 TL bedelli, 26.07.2016 tarih ... sayılı fatura ile 263,80 TL bedelli fatura düzenlemiş olup fatura bedelleri toplamının 7.387,45 TL olduğunu, Davalıya Bakırköy ...

Noterliği 27/06/2018 tarih ... yevmiye numaralı İhtarname gönderildiğini ve 7,453,03 TL bedelli alacağın ödenmesinin istendiğini, Alacağın tahsil edilememesi üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğümün ... Esas sayılı dosyası ile 02.08,2018 tarihinde davalı aleyhine icra takibine başlandığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü7nün ...

E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takip tutarı üzerinden lakibİn devamına karar verilmesini, davalı aleyhine alacağın % 20 sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap vermeme suretiyle davayı inkar etmiş, bilahare kendisini vekil ile temsil ettirmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından.

"Davacının ticari defterlerine göre; davacının takip dosyasına sunmuş olduğu 2017 cari hesap ekstresine ve defter kayıtlarına göre son kayıt tarihinin 24.03.2017 olduğu, takip tarihi 02.08.2018 itibariyle davacının davalıdan 7.387,45 TL alacağının bulunduğu, davalı borçlunun takip tarihinden (02,08.2018) tarihinden sonra 06.08.2018 tarihinde davacı alacaklıya ... sayılı 7.387,45 TL bedelli iade faturası düzenlediği ancak davacı alacaklının bu faturayı kayıtlarına almadığı görülmüştür.

Davacının bu faturayı geri iade ettiğine dair belge ibraz edilmemiştir, dosyada da bilgi bulunmadığı, tarafların 2016 - 2017 yılları ba-bs formları üzerinde yapılan değerlendirme uyarınca.

Davacının ve davalının karşılıklı 2016 yılında 8 adet fatura ile 801.792,00 TL KDV hariç, 2017 yılında 4 adet fatura 6.037,00 TL KDV hariç karşılıklı ve uyumlu beyanda bulundukları , BA-Bs bildirim tutarlarının davacı taraf defterlerinde yer alan kayıtlar ile örtüştüğü,bu hali ile davalının fatura konusu mal/hizmeti aldığı anlaşılmakla,ıspat yükü davalı yana geçmiş olup davalının ödeme iddiasında bulunmadığı ,ödemeye ilişkin belge de sunmadığı bu hali ile bilirkişi raporunda tespit edilen 7.387,45 TL borçlu olduğunun anlaşıldığı,

Davacının davalıya keşide ettiği ödeme ihtaratını içerir belgenin 29/06/2018 tarihinde tebliğ edildiği,ödeme için tebliğden itibaren 7 günlük süre verildiği böylelikle davalının 07/07/2018 tarihinde temerrüde düştüğü, takibin 02/08/2018 tarihinde başlatıldığı ,temerüt tarihi ile takip tarihi arasında 26 günlük süre olduğu , bu hususta resen hesaplama yapılarak dosyanın bilirkişiye gönderilmeksizin (26gün * %9 ) üzerinden temerrüt hesabı resen yapıldığında işlemiş faiz tutarının 48,02 TL olduğunun anlaşıldığı" gerekçeleriyle 1-Açılan davanın kısmen kabulüne, 2-Davalının Bakırköy ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itrazın 7.387,45 TL asıl alacak ve 48.02 TL işlemiş faiz toplamı 7.435,47 TL üzerinden iptaline, takibin aynen bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, 3-Davalının asıl alacak 7.387,45 TL nin %20' si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; hükme esas bilirkişi ek ve kök raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi incelemeleri sürecinde müvekkili şirketin 20 yıllık adresinden ayrılarak taşındığını belgeleyen evrakları ibrazla müvekkilinin yeni adresinde defterlerin yerinde incelenmesi hususunda beyanlarda bulunmalarına rağmen bilirkişi raporunda hatalı ve haksız bir şekilde, defterlerin ibraz edilemeyeceğinden bahisle müvekkili şirket defterleri üzerinde inceleme yapılamadığı tespitlerine yer verildiğini, alacağın likid olmadığını,

icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, tacirler arası araç bakım ve tamirine dayalı hizmet alım sözleşmesi nedeniyle, cari hesaba dayalı faturaların ödenmemesi nedenine dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptal istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; davacı-alacaklı tarafından, davalı-borçlu aleyhine Bakırköy ...

Noterliği 27/06/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı alacaklının, davalı borçluyu takip tarihi 27/06/2018 tarihinde temerrüde düşürdüğü ve 7.387,45 TL bedelli alacağın ödenmesini istendiği, ihtarname tarihi ile takip tarihi arasmda 27.06.2018-01.08.2018 süresinin geçtiği, takipte 7.453,03 TL alacağın talep edildiği, bilirkişi raporunda tarafların vergi dairesine verdikleri Ba-Bs Bildirimleri hirbiriyle lam olarak uyumlu olduğu ve fatura konusu hizmetlerin ifa edildiğine delalet ettiğinin mütalaa edildiği görülmektedir.

Yapılan yargılamada 24.06.2019 tarihli celsede davalı vekilinin müvekkilinin iş yerini taşıdığından bahisle defterleri ibraz edemediklerini belirterek defterlerin incelenmesini talep ettiği,, mahkemece davalı tarafa 1 hafta kesin süre verilerek taşındığına ilişkin belgeyi ibraz ettiği belgeyi sunmak üzere bir hafta kesin süre verildiği, belge sunulduğu takdirde tarafların Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 05/07/2019 günü, saat 14.00 da duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi için 600,00 TL ücret takdirine, masrafın davalı tarafça karşılanmasına,

karar verildiği" görülmektedir.16/12/2019 tarihli celsede ise " Davalı tarafın taşındığına ilişkin beyanda bulunduğu ancak defter incelemesine esas olmak üzere bilirkişi ücretini yatırmadığından bilirkişi incelemesi yapılamadığının" tespit edildiği görülmektedir. Buna göre yapılan değerlendirmede, Medeni Kanun madde 6 gereğince. "Kural olarak herkes, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.

"Davacı taraf, delil listesinde bilirkişi incelemesine dayanmış ve bu şekilde de iddiasını ispat yönünden bu dayandığı delilin değerlendirilmesini talep etmiştir. Bu durumda, bilirkişi ücretini yatırması hususunda mehil verilecek kişi davalı değil, davacı taraf olmalıdır. İlk derece mahkemesi tarafından oluşturulan ara kararda davalının taşınmasından bahisle sunduğu mazeretin kabul edilerek davalı defterleri üzerinde yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi delili bakımından HMK'nın 266. maddesindeki özel düzenleme uyarınca, sadece bilirkişi deliline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileri de haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna da gidebilecektir.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/19570 E. - 2018/5727 K.) Bu itibarla; somut olayda davalının yeniden bilirkişi raporu alınması talebinde bulunduğu ve mahkemece yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği kanaatinin açıklanmış olması nedeniyle artık bilirkişiye yönelik gideri öncelikle davacı tarafından karşılanmalı, taraflarca yatırılmaması halinde, usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere, masraflarının suç üstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği de gözetilmelidir.

Bilirkişi raporunun mahkemece yetersiz olduğu, davalı defterlerinin incelenmesi gerektiği kabul edildiğine göre, önceki bilirkişiden bu hususta ek rapor istenilerek davalı defterlerinin de değerlendirilmesinin istenmesi, ek raporun yeterli olmadığı kabul edildiğinde ise öncelikle bilirkişi inceleme gideri için sürenin davacıya verilmesi gerektiği halde, davalı tarafa süre verilerek ve hatalı sonuçla karar verilmesi nedeniyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar kaldırılarak, davacı tarafa, iddiasını ispat yönünden yani bilirkişi incelemesi giderlerinin ikmali için süre verilerek,

rapora itiraz nedeniyle kurulu güce ait abonelik sözleşmeleri getirtilerek, geçmiş dönemlere ait tahakkuklar değerlendirilmek suretiyle, kaçak kullanım olup olmadığının belirlenmesi için yeniden HMK 266. maddesi kapsamına uygun bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesini temin için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R