İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1005 K.2022/1329

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ödemeli televizyon yayıncılığı işi ile uğraştığını, dava dışı ... A.Ş. ile 26/03/2015 tarihinde, fiber internet ve bir kısım hizmetler için "..." ("... Ethernet Sözleşmesi") ve ... Taahhütnamesi ("...

Taahütnamesi") imzaladığını, ... süresiz olup sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olduğunu, ... ise 36 ay süreli olup taahhütnamenin yenileceğine, süresinin uzayacağına dair bir hüküm bulunmadığını, davalının Ek Sözleşme ve Kampanya Taahütnamesi üzerinde tahrifat yaparak süreyi 4 yıl yaptığını, taahhütnamenin süresinin uzatılmış olduğunu, davalının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı takip ile davacı müvekkil şirketten haksız cezai şart bedellerini talep ettiğini, sözleşme ve taahhütnamenin dava dışı ...

A.Ş. ile imzalandığını, davalının sözleşmenin tarafı ve husumet sahibi olmadığını, icra takibi veya faturaların eki veya içeriğine cezai şartın ve faturaya konu bedellerin hesaplanmalarına ilişkin hiçbir açıklama eklenmediğini, borcu kabul manasına gelmemekle birlikte davacı müvekkilinin ceza-i şart ve faturaya konu diğer bedellerin hesaplamalarının taraflar arasındaki akitlere uygun olup olmadığını bile bilemediğini, istenen bedeller haksız olduğunu ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığını tespitine, kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, uygun bir teminat karşılığında icra takibinin durdurulmasını,

bu mümkün değilse icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi tedbirine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından 23/09/2021 tarihli tensip ara kararıyla " Davacı vekili her ne kadar Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğün'nün ... esas sayılı icra takibinin durdurulmasını talep etmiş ise de, İİK'nun 72/3 maddesinin amir hükmü uyarınca: " icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." Somut olayda da icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden, icra müdürlüğünden alınacak kapak hesabına göre, icra veznesinde kapak hesabının %15'i oranına tekabül eden miktarın teminat olarak alınmak suretiyle (nakdi veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu karşılığı) ihtiyati tedbirin bu şekilde kabulüne, Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğün'nün ... esas sayılı dosyasında icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine, işbu karara HMK 394. maddesi gereğince tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde mahkememiz nezdinde itiraz yolunun açık tutulmasına" karar verilmiştir. Davalı tarafından verilen karara itiraz edilmiş, 22.02.2022 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında "Mahkememizin 24/09/2021 tarihli tensip tutanağının 9 nolu ara kararında Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğün'nün ... esas sayılı dosyasında icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine, işbu karara HMK 394. maddesi gereğince tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde mahkememiz nezdinde itiraz yolunun açık tutulmasına, karar verilmiş olup davalı tarafça 20/10/2021 tarihinde ihtiyati tedbire itiraz dilekçesi sunulmuştur.

Davacının talebi doğrultusunda şartların oluşması halinde bu konuda takdir yetkisinin Mahkemede olduğu, davalının itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davalının ihtiyati tedbir kararını karşı itirazının reddine karar verilmiş, 24.02.2022 tarihli gerekçeli karar yazılmıştır. Karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; ihtiyati tedbir kararının şartları oluşmadığını, mahkemece itirazlarının dikkate alınmadığını, yasanın açık hükmü gereğince ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğini, ihtiyati tedbir kararı ile icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine karar verilebilmesi için gerekli şartların oluşmadığını, teminat yatırılmadığını, davada yaklaşık ıspat şartının gerçekleşmediğini, icra takibine konu edilen faturaların taraflar arasındaki ... sözleşmesinden kaynaklandığını, müşterinin taahhüt süresi sona ermeden aboneliğini sonlandırarak taahhüdüne aykırı hareket ettiğini,

davalının son faturasına yansıtılan bedelin Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nin 16. maddesi ve 03/01/2013 tarihli BTK kararına uygun olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Dava, davalı-alacaklı tarafından abonelik sözleşmesine dayalı olarak başlatılan takip nedeniyle menfi tespit ve icra işlemlerinin tedbiren durdurulması talebine ilişkindir.İcra ve İcra ve İflas Kanun'unun 72/3. maddesinde, “....icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve göstereceği teminat karşılığında mahkemeden icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir...” düzenlemesi bulunmaktadır. Mahkemece tensip kararı ile İİK'daki özel düzenleme nedeniyle karar verilmiştir. Mahkemece İİK'ın 72/3 maddesi gereğince takipten sonra açılan menfi tespit davasında icra veznesine yatan paranın teminat karşılığı alacaklıya ödenmemesine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.

Ancak, tensip kararıyla tedbir talebin kabul edilmesine rağmen davacı tarafça belirlenen teminat yatırılmamış, bilahare sunulan dilekçeyle de icra borcunun kapak hesabına göre yatırılmış olduğundan bahisle davanın istirdat davasına dönüştüğü bildirilmiştir.

Bu itibarla; davacının teminatı yatırmadığı gibi davayı istirdat davasına dönüştürdüğü gözetilerek tedbire itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulüyle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

KARA R