İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/487 K.2022/2994

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde;taraflar arasında imzalanan ... abone nolu söz- leşme gereğince davalıya elektrik kullandırıldığını, davalının 20/06/2013 son ödeme tarihli 9.193,10 TL, 09/09/2013 son ödeme tarihli 2.446,40 TL, 29/01/2014 son ödeme tarihli 7.070,23 TL ve 27/02/ 2014 son ödeme tarihli 2.254,60 TL tutarlı fatura borçlarını ödememesi nedeniyle İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, davalı/ borçlunun haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin deva- mına, davalının % 20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini, yargıla- ma giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ; davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 11.538,26 TL asıl alacak, 2.234,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.934,67 TL üzerinden deva- mına, icra inkar tazminatı talebinin reddine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: yerleşik yargıtay içtihatlarına göre, davalı icra takip tarihine kadar ödenmeyen ilk iki faturanın aslından ve gecikme faizi ile faizin KDV'sinden her halü- karda sorumlu olup ödenmeyen diğer faturaların gecikme zammından ise, elektriğin kesilmesi gereken ikinci faturanın son ödeme tarihinden itibaren icra takip tarihine kadar elektriği kesmemekten ötürü müterafik kusur nedeniyle takdiri indirim yapılması ve bu indirimin ise gecikme zammı hesabının yasal faiz oranı üzerinden hesaplaması şeklinde olması gerektiğini,

hal böyle iken 2.faturadan sonraki ödenmeyen faturaların gecikme zammından ve gecikme zammının KDV'sinden yasal faiz kadar indirim yapılması gerektiği şeklindeki bilirkişi görüşünün hatalı olduğunu, Diğer yandan gecikme zammı vergi matrahına dahil olduğu halde, gecikme faizinin % 18 KDV'sinin hesaplanmadığını, davalının vekili olmadığı halde, vekili varmış gibi davalı lehine üc- reti vekalete hükmedildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasının tetkikinde; davacı alacaklı tarafından davalı aleyhine kaçak kullanım bedeline ilişkin 20/06/2013 son ödeme tarihli 9.193,10 TL tutarında ve normal tüketime ilişkin 09/09/2013 son ödeme tarihli 2.446,40 TL, 29/01/2014 son ödeme tarihli 7.070,23 TL ,27/02/2014 son ödeme tarihli 2.254,60 TL tutarlı fatu- ralardan kaynaklanan 20.964,33 TL asıl alacak + 9.417,34 TL işlemiş faiz, 1.695,10 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 32.076,77 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takibe girişildiği, davalının süresi içinde sunduğu itiraz dilekçesi üzerine takibin durduğu,

davacı tarafın itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Takip konusu 4 adet faturadan, 20/06/2013 son ödeme tarihli 9.193,10 TL tutarlı fatura kaçak kullanım bedeline ilişkin olup kaçak kullanım bedeline esas 28/11/2012 tarihli 002543 nolu tutanak davalı tarafça mahkemeye gönderilen 13/08/2018 tarihli cevabi yazıya ekli ve dosyada fiziken mevcut olmasına rağmen bilirkişi raporunda kaçak tutanağının dosya kapsamında görülmediğinden bahisle hesaplamada 9.193,10 TL tutarlı söz konusu kaçak elektrik faturasının dikkate alınmadığı, sa- dece normal tüketim bedeli yönünden hesaplama yapıldığı belirtilmiş, mahkemece bu rapor doğrul- tusunda hüküm kurulmuştur.

Bu husus davalı tarafın rapora itirazlarında ve istinaf dilekçesinde ileri sürülmemiş olmakla eleştiri ile yetinmek gerekmiştir. Normal tüketim bedeline ilişkin alacak ise. 09/09/2013 son ödeme tarihli 2.446,40 TL, 29/01/2014 son ödeme tarihli 7.070,23 TL ,27/02/2014 son ödeme tarihli 2.254,60 TL tutarlı dosyaya ibraz edilmiş olup davacının bu kaleme ilişkin asıl alacak talebi 11.771,23 TL'dir.

Bilirkişi raporunda EDDK tarafından ticarethane birim fiyat tarifesine göre tahsili gereken asıl alacak tutarının toplam 11.538,26 TL olduğu tespit edilmiş olup asıl alacak yönünden de istinaf talebi bulunmamaktadır. İstinaf konusu edilen müterafik kusur ve uygulanacak faiz ile ilgili hususa gelince. Davalının elektrik tüketim bedeline esas faturaları uzun bir süre ödememesine rağmen davacı tarafça yönetmelik gereği elektriğin kesilmemesi müterafik kusur teşkil etmektedir.

Ancak bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacak, sadece abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerek- tirecektir. Bu nedenle elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonra tahakkuk eden faturalar için abo- nenin sıfatına göre avans faizi /veya yasal faiz ile KDV uygulanması gerekmektedir.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/3270 Esas- 2021/6349 Karar nolu ilamı) Bilirkişi kök raporunda ,elektrik enerjisinin; - 09/09/2013 son ödeme tarihli 2.446,40 TL bedelli 1. Fatura için 09/10/2013 tarihinde, - 29/01/2014 son ödeme tarihli 7.070,23 TL bedelli 2. Fatura için 29/02/2013 tarihinde, - 27/02/2014 son ödeme tarihli 2.254,60 TL tutarlı 3. Fatura için 27/02/20i3 tarihinde kesilmesi gerektiğini tespit ettikten sonra , her bir fatura yönünden elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar 161,52 TL gecikme zammı+ 190 TL KDV hesabı yoluyla toplam 14.946,82 TL'nin talep edile- bileceğini,

yerleşik yargı kararı gereğince gecikme faizinden belli bir oranda indirim yapılması gerek- tiğini, bu indirimin de hesaplanan 3.333,02 TL tutarındaki yasal faiz tutarında olduğunu, neticeten 14.946,82 TL alacak talep edilebileceğini " belirtmiştir. Davacının itirazı üzerine ibraz olunan 15/04/2021 tarihli ek raporda ise.

"Asıl Alacak Tutarı : 2,192,65 TL +7,057,70 TL + 2.28791 TL = 11.538,26 TL Elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadarki gecikme zammı(KDV dahil) : 161,52 TL Elektriğin kesilmesi gereken tarihten icra takip tarihine kadar gecikme zammı tutarı (KDV Dahil) : 4.813,70 TL Elektriğin kesilmesi gereken tarihten icra takip tarihine kadar yasal faiz tutarı (KDV dahil) 2.578,81 TL " şeklinde hesaplama yapılmış, "Buna göre gecikme zammından yasal faiz tutarından aşağı olmamak kaydıyla indirim yapabileceği, yani gecikme zammı tutarından, yasal faiz tutarı düşüldüğünde 4.813,70 TL - 2.578,81 TL = 2.234,89 TL ye;

asıl alacak tutarı 11.538,26 TL ve elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar ki gecikme zammı tutarı olan 161,52 TL ilavesiyle toplamı olan 11.699,78 TL ye indirimli gecikme faizi tutarı 2.234,89 TL ilavesiyle toplam, 11.699,78 TL+ 2.234,89 TL = 13.934,67 davacının davalıdan alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır." denilmiştir.

Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşmenin 5/f maddesinde" fatura veya ödeme bildirimlerinde belirtilen borç son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde müşteriye son ödeme tarihinden itibaren 6183 sayılı kanunun 51.maddesinde belirlenen faiz oranları aşmamak koşuluyla şirket yönetim kurulunca belirlenen yürürlükteki gecikme zammı oranında günlük olarak gecikme zammı tahakkuk ettirilir" hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen bu hüküm uygulanacak faiz oranı vs yönünden açıklık içermediğinden yerleşik yargı kararlarına göre davacının normal tüketim bedelinden kaynaklanan alacağına 6183 sayılı yasa gereğince gecikme zammı uygulanamayacak ise

de, davalının bu hususta istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Davalının tacir vasfında , aboneliğin ticarethane tipinde olması nedeniyle esasen dava konusu alacağa elektriğin kesilmesi gereken tarihten itibaren avans faizi uygulanması gerekirken yasal faiz uygulanması doğru bulunmamış ise de, davacının da bu hususta istinaf başvurusu yoktur. Buna göre; takip tarihi itibariyle.

11.538,26 TL asıl alacak + (elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar % 16,80 oranında işlemiş gecikme zammı 161,52 TL + gecikme zammının % 18 oranında KDV'si 29,07 TL + elektriğin kesilmesi gereken tarihten takip tarihine kadar işlemiş 2.578,81 TL yasal faiz + 468,18 TL yasal faizin KDV'sinden ibaret toplam 14.775,84 TL alacağın davalıdan tahsili gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Kabule göre.

1-Mahkemece hüküm altına alınan normal tüketime ilişkin fatura bedeli belirlenebilir, likit alacak vasfındadır. Davalının tespit edilen miktardaki normal tüketim bedeli yönünden itirazının haksız olduğu anlaşılmakla davacı yarına icra-inkar tazminatı takdiri gerekir ise de, bu husus da istinaf konusu yapılmadığından eleştiri ile yetinilmiş, icra inkar tazminatı ile ilgili hüküm fıkrası değiştirilmemiştir.

2- Davalının vekili olmadığı halde 7 nolu hüküm fıkrasında davalı lehine vekalet ücreti takdir edildiği görülmekle bu durum usul ve yasaya aykırı bulunmuş olmakla ilgili hüküm fıkrasının karardan çıkarılması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, "DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 32.076,77 TL'lik borcun, 1.538,26 TL asıl alacak + (elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar % 16,80 oranında işlemiş gecik- me zammı 161,52 TL + gecikme zammının % 18 oranında KDV'si 29,07 TL + elektriğin kesilmesi gereken tarihten takip tarihine kadar işlemiş 2.578,81 TL yasal faiz + 468,18 TL yasal faizin KDV' sinden ibaret toplam 14.775,84 TL 'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yasal faiz işletilmesine,

fazlaya ilişkin talebin reddine İcra inkar tazminatı talebinin reddine, Vekili olmayan davalı lehine vekalet ücreti takdiri ile ilgili 7. Nolu hüküm fıkrasının karardan çıkarılmasına " karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. 1-Davanın Kısmen Kabulüne, davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 32.076,77 TL'lik borcun, 1.538,26 TL asıl alacak + (elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar % 16,80 oranında işlemiş gecik- me zammı 161,52 TL + gecikme zammının % 18 oranında KDV'si 29,07 TL + elektriğin kesilmesi gereken tarihten takip tarihine kadar işlemiş 2.578,81 TL yasal faiz + 468,18 TL yasal faizin KDV' sinden ibaret toplam 14.775,84 TL 'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yasal faiz işletilmesine,

fazlaya ilişkin talebin reddine, İcra inkar tazminatı talebinin reddine, 2-Alınması gerekli 1.009,34-TL harçtan peşin alınan 387,42-TL harcın mahsubu ile bakiye 621,92-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Harç davanın kabul edilen kısmına göre hesaplanıp tahsil edilmesi gerektiğinden davacı tarafça yapılan 387,42-TL harç masrafının davalı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, 4-Davacı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafça yapılan toplam 1.223,00-TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 563,36-TL sinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatıranlara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.