İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/802 K.2023/87

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin, müvekkili şirket olan ... Satış A.Ş.' ye olan borcu sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi açıldığını ve davalı tarafından 24.01.2020 tarihinde takipte borç ve fer'ilerine itiraz ettiğini, müvekkilinin davalıya ticarethane aboneliği verilerek enerji satışı yaptığını, ... abone ve ...

Hesap Numaralı abonelik tarafından davalı tarafından alınan enerjiye karşılık ödenmesi gereken miktarın 10.07.2019 son ödeme tarihli 655.153,23-TL 1 adet fatura olduğunu, söz konusu miktarın davalı tarafından ödenmemesi üzerine ödenmeyen gecikmiş enerji bedeli olarak 278.877,96 -TL, 110.005,76 -TL gecikmiş gün faizi ve 19.901,04 -TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 408.684,76 -TL tutarında icra takibi başlatıldığını,itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptalini ve % 20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Dava konusu takibe dayanak borcun konusunun belirsiz olduğunu, sadece "fatura" borcu olarak belirtilen faturaya ilişkin hiçbir bilginin yer almadığını, takip talebinde "işlemiş akdi faiz" olarak belirtilen 278.877,96-TL'nin dava dilekçesinde gecikmiş enerji bedeli olarak belirtildiğini ve ayrıca faiz olarak belirtilmeyip ödenmeyen 1 adet fatura olarak belirtildiğini, gerek dava dilekçesine gerekse takip talebine ilk bakışta takibe neyin konu edildiğinin dahi belirtilmediğini, tutarları belirtilen rakamlar ile ilgili sürekli olarak değişik beyanlarda bulunulduğunu beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 278.877,96-TL asıl alacak 43.266,56-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 322.144,52-TL üzerinden ve asıl alacağı takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 55.777,59-TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, Kötüniyet tazminatı talebinin yasal şartlar oluşmadığından reddine, şeklinde karar verilmiştir.

Davacı vekilinin talebi üzerine, mahkemece icra inkar tazminatı yönünden hükümdeki maddi hata tashih edilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.

1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;Mahkemece dava konusu hakkında 15.08.2021 tarihli bilirkişi raporu tanzim ettirilmiş olup; hazırlanan rapor ile takibe konu edilmiş olan asıl alacakta herhangi bir hatanın bulunmadığı, fakat bilirkişi raporunda müvekkilinin ödenmeyen fatura sebebiyle elektriği kesmemesi nedeniyle müterafık kusuru olduğu ,bu nedenle gecikme zammından azami yasal faize kadar indirim yapılması gerektiğinin belirtildiği ve Faizin KDV'si hususunda herhangi bir tespit yapılmadığı,

rapora bu yönlerden itirazlarını sunmuş olmalarına rağmen Mahkemece söz konusu rapora itibar edilmiş olup, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, Bilirkişi Raporunda müvekkilinin mevzuat gereği kesmesi gerekirken elektriği kesmeyerek müterafik kusurlu olduğu yönündeki tespit meri mevzuata ve taraflar arasındaki abonelik sözleşmesine aykırı olduğu, müvekkili Şirketin yüksek tüketimli müşterilere elektrik satışı yapan bir şirket olduğu, davalı tarafın da yüksek tüketimli müşteri olduğu,

taraflar arasındaki ilişkinin ve kullanılan elektriğin "serbest olmayan tüketici" grubundaki elektrik satışı/alımı şeklinde yorumlanmasının hatalı olduğu, hükme esas alınmış olan bilirkişi raporunda işlemiş faiz için KDV hesabı yapılmamış olup. Mahkeme de bu yönde karar vermişse de; işlemiş faiz için KDV hesabı yapılmasının yasa gereği olduğu,bu sebeplerle kararın bu yönlerden usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan raporun icra takibine konu 20.01.2019 tarihli faturaya göre inceleme yapmadan, itirazın iptali davasında Yargıtayın belirlemiş olduğu usul ve esaslara aykırı şekilde düzenlenmiş olduğundan, ayrıca gerekçeli ve denetlenemeye elverişli olmamasından dolayı kararın da hukuka aykırı olduğu, davacı alacaklı şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı icra takibine konu alacağın dayanağını "1 ADET FATURA 20.01.2019 TARİH" şeklinde belirttiğini, bu nedenle icra takibinin dayanağının 20.01.2019 tarihli fatura olduğu, bilirkişi raporunda ise takip konusu ve dayanağı olan 20.01.2019 tarihli faturadan söz etmeksizin, davacının usule aykırı olarak ve itirazın iptali davalarında takip dayanağı belgeler ile bağlı kalmayarak sunmuş olduğu bir başka fatura olan "10.07.2019 tarihli fatura" üzerinden inceleme ve değerlendirmelerde bulunduğu,

davacının cevap dilekçesi ile de takip talebinde belirttiği, gerek icra dosyasına ilk belirtmiş olduğu "1 adet fatura 20.01.2019 tarih, 357.116,44-tl" gerekse sonradan değiştirdiği talebinde "1 adet fatura 20.01.2019 tarih, 248.877-tl" şeklinde belirttiği faturayı ibraz edememiş olmakla davasını ispat edememişken, bilirkişinin icra takibine dayanak olmayan bir başka fatura üzerinden hesaplama yapmasının hukuka aykırı olduğu, bilirkişinin araştırmasını 20.01.2019 tarihli fatura üzerinden yapmış olsa idi, müvekkili davalının 20.01.2019 tarihli fatura borcunu ödemiş olduğu,

davacının işbu ilamsız takibi haksız surette başlatmış olduğu ve takibe itirazın haklılığının ortaya çıkacak olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit ettiği belirtilen 326.275,27-TL güvence bedelinin tahsil edildiği yönündeki bilginin nasıl elde edildiğinin anlaşılamadığı, dosya kapsamında da bu meblağın nasıl elde edildiğine yönelik bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısıyla bilirkişinin raporunda güvence bedeli olarak gösterilen 326.275,27-TL'lik tutarın hangi hesaplamaya tabi tutularak elde edildiğinin denetlenmeye ihtiyacı olduğu, raporda elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi gerektiğini belirten bilirkişinin;

sonuç kısmında yaptığı hesaplamada dayanak aldığı tarihin, hangi tarih olduğu anlaşılamamakta, tarih olmadan hesaplama yapmış olması nedeniyle de hesaplamasının afaki olduğu ve çelişkili olduğu, açık ve anlaşılır olmaması nedeniyle hükme esas alınmasının hatalı olduğu,

güvence bedeli tahsili ve 50.000-tl tutarında ödemeyi ihtirazi kayıtsız kabul eden alacaklının gecikme zammı talebinde bulunamayacağı , yasal koşullar oluşmadığı halde icra inkar tazminatına yönelik karar verilmesine itiraz ettiklerini beyanla , kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davanın dayanağı olan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında.

20/01/2019 tarihli faturaya dayalı olarak toplam 372.971,55 TL TL nin tahsili için takip yapılmış, sonradan bu rakamlar değiştirilerek ,21/01/2020 tarihinde, 20/01/2019 tarihli fatura dayanak gösterilerek , 278.877,96-TL asıl alacak (fatura) 110.005,78 TL işlemiş faiz ,19.801,04 TL KDV olmak üzere toplam 408.684,78 TL alacağı tahsili için ilamsız takip yapılmış,Uyap sistemindeki 28/01/2020 tarihli itiraz dilekçesine göre borca itiraz edildiği ,böylece ilamsız takibin durduğu anlaşılmıştır.

İstanbul ... İflas İdaresinin ... İflas Sayılı Dosyasına göre. Davalı şirketin karar tarihinden sonra. İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/282 E. sayılı dosyasından 11.11.2021 günü saat. 13:40 itibaren İFLASI'nın açılmasına karar verilmiştir. İflas tasfiye işlemlerinin yukarıdaki numarası yazılı dosyasından başlandığı,basit tasfiye olduğu ilgili icra iflas müdürlüğünce beyan edilmiştir.

Dava dilekçesinde harca esas değer 358.492,46 TL olarak gösterilmiştir.Takip miktarı 408.684,78 TL olarak gösterilmiş, takipten sonra davalı-borçlu tarafından 50.000,-TL ödendiği beyan edilmiştir. İcra takip dosyasında.

20/01/2019 tarihli fatura (357.116,44 TL) dayanak gösterilerek takip yapılmış, daha sonra "1 adet fatura 20.01.2019 tarih, 248.877-tl" fatura sebebiyle takip talebi ve buna bağlı ödeme emri düzenlenmiştir.Takibin dayanağı olarak 10/07/2019 tarihli ve 655.153,23 TL bedelli fatura eklenmiştir.Her ne kadar iki ayrı fatura varmış gibi görünse de, takip dayanağının yukarıda açıklanan fatura olduğu anlaşılmaktadır.

Müterafik kusur yönünden, Yargıtay 3. HD'nin bu kondaki içtihatlarında ,emsal olarak " bozma kararlarında; davalının, elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği, ancak bu kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, sadece abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektireceği, bu nedenle elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonra tahakkuk eden faturalar için yasal faiz ve KDV uygulanması gerektiğine işaret edilmiş,somut olayda ise,

takip konusu tek fatura olmakla,elektriğin kesilmesi gereken tarihin tesbitinin ve müterafik kusur indiriminin bu davada sözkonu olmayacağı açıktır.Davacı şirketin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerindedir. Kaldı ki; bilirkişi tarafından müterafik kusur ile ilgili olarak, elektriğin kesilmesi gereken tarih açıklanmamış,diğer yandan yasal faize kadar indirim yapılması gerektiği halde, hatalı olarak hesapladığı yasal faiz kadar (13.134,-TL) indirim yapmıştır.

Ayrıca , bilirkişi tarafından faizin KDV yönünden hesaplama yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda ,ödenmeyen fatura alacağı 278.000,-TL nin takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarı (avans faizi )Dairemizce resen yapılan hesaplama ile 56.400,56 TL olarak ve faizin KDV'si ise 10.152,10 TL olarak hesaplanmıştır. Alacak likit olmakla icra inkar tazminatına hükmedilmesinde ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Böylece , asıl alacağa yönelik itiraz haksız olmakla mahkemece asıl alacağa itirazın iptaline karar verilmesinde hata mevcut değil ise de ,ödenmeyen fatura alacağı 278.000,-TL nin takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarı (avans faizi 56.400,56 TL ve faizin KDV'si ise 10.152,10 TL olmakla,bu miktarlar esas alınarak faiz ve KDV yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde karar verilmesi ise usul ve hukuka aykırı görülmekle, davacının istinaf talebinin kabulü ile ,karar kaldırılık yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi,

yukarıda yapılan açıklamalar itibarıyla ve likit alacak sözkonusu olmakla icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla , davalı tarafın yerinde görülmeyen istinaf talebinin ise HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davacının isitnaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında. 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasında; asıl alacağa (278.877,96 TL) itirazın İPTALİNE, işlemiş faize itirazın kısmen iptaline, takibin işlemiş faiz yönünden 56.400,56 TL üzerinden ve işlemiş faizin KDV'ne itirazın 10.152,10 TL üzerinden KISMEN İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Asıl alacak üzerinden %20 oranında 55.777,59 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

kötüniyet tazminat talebinin reddine,3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 23.596,36 TL karar harcından peşin alınan 4.078,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 19.517,56 TL 'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, (davalıdan önceki ilamda yazılı bakiye karar harcı tahsili varsa, bakiyesinin tahsiline) 4-Davacıdan alınan 4.078,80 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,5-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 840,50 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre hesaplanan 710,39 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6- Arabuluculuk ücretinin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 1.108,80 -TL'nin davalıdan, bakiyesinin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 51.360,29 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 10.120,66 TL 'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların kararın kesinleşmesi halinde yatıran taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gereken 23.596,36 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 5.502,72 TL'nin mahsubu ile bakiye 18.093,64 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 90,50 TL istinaf masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,