İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/98 K.2022/2598

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkilinin "Beylikdüzü, ... Mahallesi, ... Bulvarı No: ... Blok ...

Dükkan No: ..." adresinde "..." isimli işyerini işlettiğini, belirtilen adreste yaklaşık 2 yıl süreyle ... nolu tesisatın elektrik abonesi olduğunu ve faturalarını her ay ödendiğini,her ay ortalama 20.000,00 TL ile 24.000,00 TL arasında fatura geldiğini, 2018 yılının 7 ve 11. aylarında ,iki kez "kaçak kullanım" olduğundan bahisle ceza ke- sildiğini, kendilerine haber verilmeden tesisatın değiştirildiğini, İlk olarak 18/10/2018 ödeme tarihli 60.633,71 TL ve 10.354,76 TL den ibaret toplam 70.988,47 TL'lik ceza kesildiğini, bu cezanın taksitler halinde 93.500,00 TL olarak ödendiğini,

Ardından aynı tesisat için 29.784,77 TL tutarında ikinci cezanın kesildiğini, bu fatura ödenmediğinden davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üze- rinden icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edildiğini, Davacının işyerine ait elektrik sayaçlarının işyerinin dışında tüm AVM sayaçları ile aynı yerde, bodrum katında bulunduğunu, müvekkilinin ve çalışanlarının o kata hiç inmediklerini, oranın güvenliği ve sorumluluğunun AVM Yönetiminde olduğunu, Faturalarını düzenle olarak ödeyen davacının kaçak elektrik kullanması için makul bir neden olmadığını, kabul manasına gelmemek kaydıyla bir kez kaçak kullanım yakalanmış ise hemen akabinde yine kaçak kullanımda bulunulmasının hayatın doğal akışına aykırı olduğunu,

Davacının işyerinin hemen bitişiğinde bulunan 23 nolu işyerinde bulunan cafe resto- rana 2 kez sabotaj yapıldığını ve yangın çıkartıldığını, bu olay nedeniyle davacının işyerinin büyük zarar gördüğünü, Aynı iş yerinde davalı tarafından bir çok kez kaçak kullanım, saatin sökülmesi vb. İşlem yapıldığını, bizzat davalı yetkililerince belirtildiğine göre , bitişikteki işyeri ile müvekkilinin sa- yaç nosunun ve işyeri kapı nolarının birbirlerine karıştığını, davalının bu karışıklık ve sabotajları bil- mesine rağmen önlem almadığını, kaçak tutanaklarının usule uygun olmadığını, saatlerle ilgili teknik rapor tutmadığını,

kesilen cezaların dayanağının bulunmadığını beyanla. Tutulan tutanak ve kesilen cezaların iptalini, müvekkilinden haksız olarak tahsil edilen 93.500,00 TL ceza bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000,00 TL'lik kısmının ödeme tarihlerinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, takibin iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacının adresinde müvekkili kurumca 14/08/2018 tarihinde yapılan kontrollerde ... nolu ... marka sayacın eksik kayıt yaptığı tespit edilerek aynı gün aynı marka farklı nolu sayaç ile değiştirildiğini, sayacın laboratuvar kontrolünde "gövde kapağı alt kısımdan ara- lanarak, R fazına ait gerilim bağlantısının kesilerek bu fazda kayıt yapmaz hale getirildiği,

T fazına ait akım trafosu delinerek bu fazda kayıt yapamaz hale getirildiği"nin tespit edildiğini, laboratuvar sonucunda istinaden 07/09/2018 tarihinde ... nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini sonrasında ise sayaç değişme tarihi ile tesisatta en son işlem yapılan tarih arasında 14 günlük süre için 8820 kWh karşılığı 10.354,75 TL kaçak tahakkuku ile 31/07/2018 - 31/08/2017 tarihleri arasındaki 334 günlük süre için 130634 kwh karşılığı 60633,71 TL ek tahakkuk yapıldığını, Söz konusu tahakkuk ödenmediğinden İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas nolu dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davacı ile taksit protokolü yapıldığını, 3 taksit ödemeden sonra ödeme yapılmadığından protokolün iptal edildiğini, gerçekten borçlu olmayan bir kişinin taksit protokolü yapıp 3 taksit ödemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Müvekkili kurum tarafından yapılan işlemler ve başlatılan icra takibinin usul ve yasa- lara uygun olduğunu, davacının iddialarının mesnetsiz ve gerçeğe aykırı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davacının davasının REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Mahkemece aldırılan iki ayrı rapor aldırıldığını, ilk rapor taleplerini tam olarak karşılamasa da yerinde sayaçlarda inceleme yapılarak düzenlendiğini, hükme esas alınabilecek nitelikte olduğunu, aksi görüş içeren ikinci raporun ise sayaç incelenmeksizin dosya üzerinden alındığını ve hükme elverişli olmadığını, raporlar arasındaki çelişki nedeniyle üçüncü kez rapor alınmasının talep edildiğini, mahkemece bu itirazlarının dikkate alınmadığını,eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya içeriğinden.

Davalı şirket çalışanlarınca davacının işyerinde 14/08/2018 tarihinde yapılan kontrollerde ... nolu ... marka sayacın eksik kayıt yaptığı tespit edilerek aynı gün sayacın de- ğiştirildiği, sayacın laboratuvar kontrolünde "gövde kapağı alt kısımdan aralanarak, R fazına ait geri- lim bağlantısının kesilerek bu fazda kayıt yapmaz hale getirildiği, T fazına ait akım trafosu delinerek bu fazda kayıt yapamaz hale getirildiği"nin tespit edildiğini, laboratuvar sonuç raporu doğrultusunda 07/09/2018 tarihli ... nolu kaçak tespit tutanağının düzenlendiği,

sonrasında sayaç değişme tarihi ile tesisatta en son işlem yapılan tarih arasında 14 günlük süre için 8820 kWh karşılığı 10.354,75 TL kaçak tahakkuku ile 31/07/2018 - 31/08/2017 tarihleri arasındaki 334 günlük süre için 130634 kWh karşılığı 60.633,71 TL ek tahakkuk yapılıp faturalandırıldığı, söz konusu tahakkuklar ödenmediğinden davacı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas nolu dosyası üzerin- den ilamsız icra takibine girişildiği, bilahare taraflar arasında yapılan protokol gereğince davacının taksitler halinde bir kısım ödemede bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı eldeki davada, esasen kaçak elektrik kullanmadığını, düzenlenen tutanaklar ile tahakkukların mevzuata aykırı olduğundan bahisle menfi tespit ve istirdat talebinde bulunmakta, davalı ise, davacının belirtilen adreste kaçak elektrik kullandığını, bu hususunun sayaç laboratuvar raporu ve tutanaklar ile tespit edildiğini, yapılan işlem ve tahakkukların usule uygun olduğunu savunmaktadır.Uyuşmazlık,davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, davacının takip konusu kaçak kullanım bedeli nedeniyle borçlu olup olmadığı, borç miktarı ile yersiz ödeme bulunup bulun- madığı hususunda toplanmaktadır.

Mahkemece İTÜ Elektrik Fak. Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen 31/10/2019 tarihli raporda özetle.

"1-Davacı ...'nin işletmekte olduğu ve sahibi olduğu ...'na ait olduğu tespit edilen veriler kapsamında, elektrik panosunda ... sayılı kuruma kayıtlı olan sayacın değil, 63202912 seri nolu idareye kayıtsız ,mühürsüz sayacın bulunduğu, 2- ...'ın yapmış olduğu ve davacıya tebliğ edilen tahakkukta tarihsel olarak net bilgilere erişilmediği, bu bilgilerin açıklamasının dosya içerisine sunulması gerektiği, davacıya tebliği yapılmış bu tahakkukun kabul edilebilir olmadığı,

3-Dosyaya giren belgeler ışığında net tarih değerlerinin bulunmaması sonucunda ka- çak elektrik kullanımının yönetmelik gereği 90 günlük alınması gerektiği ve buna ilişkin borcun yukarıda hesaplanmış olduğu üzere 47.355,19 TL olduğu, 4- Yukarıda yapılan hesaplamalar sonucunda davacının taksitlerle birlikte 80.173,81 TL 'yi davalı ...'a ödediği dikkate alındığında, davacının dava konusu kaçak elektrik için fazladan (80.173,81 TL — 47.355,19 TL= ) 32.818,62 TL ödemiş olduğu " belirtilmiştir.

İlk raporda eksikliği işaret edilen net tarihi gösterir belgeler( sayaç raporu, kaçak tespit tutanağı, hesap bülteni, tahakkuk detayları vs )celp edildikten sonra dosya bu kez Elektrik Elektronik Mühendisi ...'a tevdi edilmiştir.

Adı geçen bilirkişi tarafından düzenlenen 15/02/2021 tarihli kök raporda; "...Dava konusu tutanak öncesine ait günlük tüketim miktarı (228,49 kwh) ile tutanak sonrasında yeni sayaç takıldıktan sonraki günlük tüketim miktarı (300,35 kwh) arasında BARİZ FARK BULUNMAKTADIR. Üstelik yeni sayaç takıldıktan sonraki sayaç olan ... seri nolu sayacın da müdahaleli olduğu dosya kapsamına sunulan (dava dışı) 19/10/2018 tarihli tutanak ile tespit edilmiştir.

Yani dava konusu tutanak sonrasındaki günlük 300,55 kwh'lik tüketimin doğruluğu dahi ŞÜPHELİDİR (daha yüksek olabileceği kanaatindeyim.)Çünkü 300,35 kwh günlük tüketim kayıt eden sayacın da müdahaleli olduğu anlaşılmaktadır. Laboratuvar sonuç formunda, “Laboratuvar sonucuna istinaden sayacın gövde kapağı alt kısımdan aralanarak R fazına ait gerilim bağlantısı kesilerek bu fazda kayıt yapmaz hale getirilmiştir.

T akım trafosu delinip bu fazda da kayıt yapamaz hale getirilmiş” şeklindeki tespitlere binaen hem sayaca hem de sayacın kayıt yapmasını sağlayan akım trafosuna müdahale edildiği anlaşılmak- tadır. Yapılan tüketim kıyaslamaları ve Laboratuvar sonuç formundaki tespitler dahilinde Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 42 kapsamında sayaca ve sayacın akım kayıt etmesini sağlayan akım trafosuna müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığı kanaatine varılmıştır.

"Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği” hükümleri yukarıda dava konusu tutanak için tek tek değerlendirilmiş davalı kurumca düzenlenen 10.354,75 TL (kaçak) + 60.633,71 TL (sayacın eksik tüketim kayıt ettiği tutarı belirtir kaçak ek tahakkuku)= 70.988,46 TL. toplam tahak- kukun mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır" denilmiştir. İtiraz üzerine aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 17/09/2021 tarihli ek raporda ise.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 45 hükmüne kök raporda yer verilmiştir.

Mevzuat özetle; tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belge lerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kulla- nımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabının 12 ay süreyi geçmemek kaydı ile yapılabileceğini belirtmektedir. -İlk bilirkişi tarafından düzenlenen 31/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda bu hususta hiç değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Mevzuatın madde 45 hükmü ilgili rapor içeriğinde "ilgili mevzuat” başlık altında dahi belirtilmemiştir. Esas olan husus kaçak elektrik kullanımının hangi tarih itibariyle başladığının irdelen- mesidir. Kök raporumdaki değerlendirmelerde kaçak elektrik başlangıç tarihi davacının tüketimleri kıyaslanmak suretiyle tespit edilmiştir. 31/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının tüketimleri dahi kıyas edilmemiştir.

Kök raporda " Genel Değerlendirmeler" bölümünde belirttildiği üzere, tarafımca yapılan tüketim kıyaslamalarında 31/08/2017 yani dava konusu tutanaktan 1 yıl öncesi itibariyle davacı tüketimlerinin, davacının yeni sayaç takıldıktan sonraki günlük tüketim miktarına (300,35 kwh) göre düşük olduğu tespit edilmiştir.

Üstelik günlük 300,55 kwh tüketim kayıt eden sayaca da müdahale edilmiştir. yani günlük 300,55 kwh lik tüketimin doğruluğu dahi şüphelidir (daha yüksek olabileceği kanaati). sayaçlara yapılan müdahale sayaç test raporu ile sabittir. üstelik tarafımca yapılan tüketim kıyaslamaları ile sayaç test raporu teyit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle kök raporumdaki kanaat aynen devam etmektedir..." denilmiştir.

Mahkemece iki ayrı bilirkişiden aldırılan bilirkişi raporları içeriği ve varılan sonuç iti- bariyle birbirinden farklı tespitler içermekte ise de, ilk raporun eksik incelemeye dayandığı, ikinci raporun ise dayanak belgelerin celbinden sonra yapılmış, yeterli teknik incelemeyi içeren hükme ve yargısal denetime elverişli bir rapor olduğu anlaşılmakla ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesisinde isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R