İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1358 K.2023/2995

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen ... nolu sözleşme kapsamında, 08/08/2012 tarihi itibari ile davalının 4.812,56 TL tahakkuksuz su borcu + 11,80 TL açma kapama bedeli + 3.985,56 TL su bedeli + 22.625,17 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 31.435,09 TL borcunun bulunduğunu beyanla 31.435,09 TL alacağın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin, İBB'nın maliki olduğu "... Mh. ... sk. ...

Apt no: ..." adresinde bulunan ve tapuda .. pafta ... ada ... parsel nosunda kayıtlı taşınmaz üzerine kat karşılığı inşaat yap- tığını ve bu inşaatı 1988 yılında İBB'ne teslim ettiğini, bu tarihten sonra konutların İstanbul Büyük- şehir Belediyesi tarafından personelince lojman olarak kullanıldığını, söz konusu su bedelinin kendisinden talep edilemeyeceğini, müvekkili alacak talebinin bu nedenle bedelin müvekkilinden tahsil edilemeyeceğini, müvekkili şirket temerrüde düşürülmediğinden faiz talep edilemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

1-İlk Derece Mahkemesi'nce 2016/1089 Esas, 2018/479 Karar sayılı 24/04/2018 tarihli ilam ile "ZAMANAŞIMI NEDENİYLE DAVANIN REDDİNE" karar verilmiştir.

Davacının başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonunda tesis olunan 2019 / 27 E., 2021/498 K. Nolu 23/02/2021 tarihli ilam ile "Mahkemece dava tarihine kadar 10 yılık zamanaşımı süresinin geçirildiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de; celp edilen abone dosyasının tetkikinde söz konusu alacak ile ilgili olarak davalı aleyhine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyaları ile takip açıldığı anlaşılmaktadır.

Borçlu aleyhine başlatılan takibin zamanaşımı süresini keseceği, icra takibine ilişkin her işlemden sonra yeniden işlemeye başlayacağı gözetilerek dava itibariyle zamanaşımını dolup dolmadığının tespiti açısından Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının celbi ile zaman aşımını kesen işlemlerin tetkiki gerekir" denilerek kararın kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

2- Kaldırma kararımız sonrasında İlk Derece Mahkemesi'nce 2021/230 Esas, 2021/ 1041 Karar nolu 28/12/2021 tarihli ilamı ile "Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının celbi için müzekkere yazılmış ise de, icra dosyasının imha edildiğinin bildirildiği, ancak ilk faturanın 11/02/2000, son faturanın 2001 tarihli olduğu, takibin 2004 yılında açıldığı, dava açılabilecek en geç tarihin 2014 yılı olduğu, eldeki davanın açıldığı 10/08/2012 günü itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığı" belirtilerek davanın esasına girilmiş, neticede "Davanın KISMEN KABULÜ ile.

15.643,64 TL alacağın dava tarihi olan 10/08/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.Taraf vekillerinin istinaf talebi üzerine dairemizce yapılan inceleme sonunda tesis edilen 2022/818 Esas, 2022/1302 Karar nolu 26/04/2022 tarihli ilamda. A-Zamanaşımını ilişkin olarak.

Dairemizin önceki kaldırma kararında belirtildiği üzere;Zamanaşımını kesen sebepler BK'nın 133-136. maddelerinde ( TBK. m.154-157) düzenlenmiş olup, BK'nun 133/2.( TBK. 154/2) maddesi uyarınca borçlu aleyhine icra takibi başlatılması halinde, zamanaşımı süresi kesilir ve alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra yeniden işlemeye başlar.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/ 9113 Esas, 2019/5468 Karar nolu 17.06.2019 tarihli ilamı) Eldeki davada, dava konusu alacak ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... dönemine ilişkin olup icra takibinin 2004 tarihli olduğu , icra dosyası imha edildiği anlaşılmıştır.

Ancak İSKİ Genel Müdürlüğü'nce hukuk servisine sunulan"İtiraz Nedeniyle İade Edilen Evrak" konulu belgenin tetkikinde; takibin 05/08/2004 tarihinde başlatıldığı, ödeme emrinin 10/08/2004 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 16/08/2004 tarihinde itiraz dilekçesi sunduğu , eldeki dava 10/08/2012 tarihinde açıl- mış olmakla 10 yıllık zamanaşımı süresini dolmadığı anlaşılmıştır. B-Davalının borçtan sorumlu olup olmadığı ile ilgili olarak.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2016/3193 E, 2016/12186 K. sayılı kararında belir- tildiği üzere. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve özel dairenin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.

Eldeki davada, davacı ... ile davalı arasında 11/Şubat/1987 tarihinde ... nolu abonelik sözleşmesinin imzalandığı, (sözleşme numarasının daha sonra ... olarak değiş- tiği) ancak davalının abonelik sözleşmesini sonlandırmadığı, halen aboneliğinin devam ettiği anlaşılmakla , davalının bu abonelik kapsamında sarf olunan su bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu değerlendirilmiştir. C-Tahsili gereken su bedeli ile ilgili olarak.

Jeoloji Mühendisi ... tarafından düzenlenen 18/01/2018 tarihli raporda ; davacı ...'nin davalıdan talep edebileceği alacağın 3.560,48 TL su bedeli + 17.261,66 TL gecikme cezasından ibaret 29.822,14 TL olduğu tespit edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce; taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammına ilişkin dü- zenleme bulunduğundan bahisle gecikme zammı işletilmesini uygun bulmuş ise de, söz konusu abonelik kapsamında tahakkuk edilen faturaların uzun dönem ödenmemesine rağmen suyun kesilmemesi nedeniyle ...'nin müterafik kusurlu olduğundan bahisle 17.261,66 TL gecikme cezasına % 30 indirim uygulayarak 3.560,48 TL su bedeli + 12.083,16 gecikme zammından ibaret 15.643,64 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsiline karar vermiştir.

Rapordaki hesaplamaya her iki tarafça itiraz edilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonucu tahsili gereken su bedelinin 3.560,48 TL olduğu tespit edilmiş olup bu noktada usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır. D-Müterafik kusur yönünden, Su tüketiminden kaynaklanan fatura bedellerinin uzun bir süre ödenmemesi nedeniyle tesisat- taki suyun kesilmesi gerekirken, suyun kesilmemesi nedeniyle davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir.

Ancak bu kusur, tüketilen su bedelinin aslından davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.E-Gecikme zammı yönünden.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.

Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı) Eldeki davada, mahkemece abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin düzenleme bulun- ması nedeniyle gecikme zammı talep edilebileceği belirtilmiş ise, sözleşmenin tetkikinde hangi şart ve oranda gecikme zammı alınacağına dair açık bir düzenleme bulunmadığı görülmekle davacının gecikme zammına ilişkin talebi yerinde görülmemiştir.

Aynı doğrultuda mahkemece davacının % 30 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile gecikme zammından indirim yapılması da doğru görülmemiştir.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, dava konusu tesisattaki suyun kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, suyun kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının suyu kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı yönünden ticari faiz uygulanmasını gerektireceği gözetilerek tahsili gereken gerçek alacak miktarının belirlenmesi gereklidir.

Hal böyle olunca, mahkemece; önceki bilirkişi ...'dan itirazları giderici ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir" denilerek davacının ve davalının vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, dosyanın yeniden mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3-İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda bu kez 2022/486 Esas, 2022/932 Karar nolu 04/10/2022 tarihli ilam ile "Davanın KISMEN KABULÜ ile;15.790,25 TL alacağın dava tarihi olan 10/08/2012 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dosya kapsamındaki beyanlarının dikkate alınma- dığını, müvekkili kurum ile aynı alanda hizmet sağlayıcı olmayan başka kurumlara ait mevzuatın zorlama yoluyla uyuşmazlığa uygulandığını, sözleşmenin fesih tarihi dahi dikkate alınmadığını, dava konusu alacağın 6183 sayılı yasa kapsamında amme alacağı olduğu, davalının sözleşmeyi kendi kusuru ile sonlandırdığı ve ayrıca sözleşmesel sorumluluğu bulunduğunun göz ardı edildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; alacağın zaman aşımına uğradığını, su bedellerinin ve suyun kesilmesi gereken tarihin yanlış hesaplandığını, bilirkişinin konusunda uzman olmadığını, davacı kurumun basiretsiz davrandığını, su tüketiminden bağımsız bölüm malikleri sorumlu olup davacının kusurunun müvekkiline yüklenemeyeceğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Taraflarca istinafa getirilen zaman aşımı, davalının borçtan sorumlu olup olmadığı, tahsili gereken su bedeli (Asıl alacak), müterafik kusur ve gecikme zammı ile ilgili hususlar yukarıda aktarıldığı gibi ayrıntılı olarak irdelenmiştir.

Özetle; alacağın dayanağını oluşturan fatura tarihlerine göre dava tarihi itibarıyla 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı, abonelik sözleşmesini iptal ettirmeyen davalının bu abonelik üzerinden tüketilen su bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, tahakkuk edilen asıl alacak miktarında bir hata bulunmadığı, fatura bedeli uzun süre ödenmemesine rağmen suyu kesmeyen davacının müterafik kusurlu olduğu,

bunun da asıl alacağı ortadan kaldırmayacağı, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektireceği, taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammı ile ilgili açık düzenleme bulunmadığından somut olayda 6183 sayılı yasa hüküm- lerinin uygulanamayacağı buna göre suyun kesilmesi tarihi ve ticari faiz uygulanmak suretiyle alacağın tespiti yönünden ek rapor alınmasının gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bu esaslar doğrultusunda önceki bilirkişi Jeofizik Mühendisi ...'dan ek rapor alınmış olup rapor dosyadaki delillere uygun, hükme ve yargısal denetime elverişlidir. Bu nedenle karara esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacı ve davalının istinaf baş- vurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacıdan alınması gereken 1.078,63-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 270,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 808,63-TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 1.078,63-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 270,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 808,63-TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,