İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1645 K.2023/3650

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili başlangıçta asliye hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket ... Tekstil Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi (Bundan sonra sadece "müvekkil şirket" olarak anılacaktır.) ... Mh. ... Cd. ... İşmerkezi No... İç Kapı No....

Bahçelievler İSTANBUL adresinde faaliyetini sürdüren ve üçüncü şahıs şirketlere kot boyama ve yıkama hizmeti veren bir şirket olduğunu, ... çalışanları olduğunu beyan eden şahıslarca kaçak kullanım ile ilgili mezkur şirket adresinde tutanak tutulduğuna şahit olunduğunu, Müvekkil şirketçe 18.10.2017 tarihinde BİMER kanalıyla ... başvuru no ile tekraren gerekli bildirim yapılarak tutulan tutanağın SEHVEN düzenlendiğinin açık olduğunu, söz konusu yerde kaçak su kullanımının olmasının mümkün olmadığını,

İdarenin bilgisi doğrultusunda yukarıda Sayın Mahkeme'ye arz edildiği üzere bodrum kata giden ana borudaki borunun baypas edildiği iş bu boruya ait ... mukavele no'lu sözleşmenin sonlandığı yerine ...

No'lu tanker abonelik sözleşmesinin mevcut olduğunu, işletmenin su gereksinimin buradan karşılandığını, iddia edildiği üzere şirket yetkililerinin personelin ilgili işi yaptığı ve bu personeli işten çıkardıkları iddiasının doğru olmadığını, kaçak tutanağının iptal edilerek mağduriyetlerinin giderilmesi talep edilmiş ancak devam suretle davalı idarenin vermiş olduğu 31.10.2017 tarih ve ...

No'lu cevabi yazı ile davalı idarece binanın kolon sistemine ilave hat çekildiği iddiası ile tutanakta herhangi bir hataya rastlanılmadığı bu sebeple 114.420,24TL müvekkil şirketin borcu olduğu söylendiğini,mahkemece yapılacak bilirkişi incelemesi ve keşif sonucu müvekkil şirkete hukuka aykırı olarak atfedilen kaçak su kullanımı iddiasının doğru olmadığını mevcut eski sözleşmedeki hal, mevcut eski sözleşmedeki borunun iptalini, bu süreç içerisinde satın alınan sulara ait faturalar,

yeni su abonelik sözleşme ile bilirkişilerin yapacağı şirketin harcayacağı su miktarının tespiti ile ispatlanacağını,hal böyle iken davalı kurumun tahakkuk ettirdiği bedelden müvekkil şirketin borcu olmadığı ortaya çıkacağını, hakkı saklı kalmak kaydıyla davasının kabulü ile ;davalı idarece ... Mukavele No ile ...

Fatura No'lu 116.316TL bedelli Fatura ile geçmiş dönem borcu adı altında tahakkuk ettirilen 114.416,21TL'lik bedelden müvekkil şirketin davalı idareye karşı borçlu olmadığının tespitine, müvekkili şirketin telafisi güç ve imkansız neticeler ile karşılaşmaması için öncelikle teminatsız olarak idarenin iş bu işleminin icraya konulmaması ve durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesine mahkeme aksi kanaatte ise İİK m.72/2 gereği "İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde,

icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir." hükmü kapsamında ihtiyati tedbir kararı verilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tacir olduğunu, ... her ne kadar kamu kurumu olsa da yaptığı iş davacı ile arasındaki su kullanımına dair sözleşme ilişkisi göz önünde alındığında bu uyuşmazlığın çözümü için yargılama yerinin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu ve görevsizlik kararı ile reddi gerektiğini, 28/09/2017 tarihinde davacının iş yerinde sayaçsız kolon borusuna direkt bağlantı yapılarak kaçaksu kullanıldığı tespit edilerek tutanakla imza altına alındığını ... tarifeler yönetmeliğinin iş yerleri için ilgili hükümleri uygulanarak kaçaksu bedeli hesaplandığını,

davacının ... nolu sözleşmesinin cari hesabına aktarıldığını, ... idari mevzuatı uygulanarak kanuni bir işlem yapıldığını, davanın usul ve esastan reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı uhdesinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda. 25/11/2020 2017/198 E - 2020/289 K sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 2021/606 E-2021/3386 K sayılı kararımızla; davanın ticari dava olduğu gözetilerek davaya Asliye Ticaret Mahkemesinde bakılması için dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile işin esası incelenerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kaldırma kararı sonrası mahkemesince dosya görevsizlik kararı verilerek ticaret mahkemesine gönderilmiştir. Dosyanın gönderildiği mahkemece yapılan yargılama sonunda. "Mahkememizce ve görevsiz mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporları tüm dosya kapsamıyla birlikte değerlendirildiğinde.

İstanbul Ticaret Odası belgesine göre sanayi tipi makinalarla her türlü tekstil ipliği ve kumaşlarını yıkama, muhtelif tekstil malzemeleri yıkama, temizleme v.s. işlemini yapan davacı şirketin, binanın ana su bağlantı hattına yaptığı tesisat ile bağlantılı küresel vananın ucuna takılı ve 40 mm çaplı plastik boru hattının kaçak olduğu, davalının kaçak su bedeli hesabının, 40 mm boru hesabıyla doğru olduğu ve davalı ...'nin davacıdan izinsiz su kullanım bedeli ve uygulamasına ilişkin hükümler çerçevesinde 2625 m3/ay üzerinden ve yürürlükteki mevzuatta belirtilen kurallara göre uygun olduğu" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; dava dilekçesinde 114.416,21 TL olduğunu, hükme dayanak kılınan son bilirkişi raporunda kabul anlamına gelmemek kaydıyla kaçak su bedeli 113.195,41 TL olarak tespit edildiği halde davanın tüm talep bazında reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, kararın tatmin edici gerekçe içermediğini, istinaf kararından sonra dosyaya aldırılan son bilirkişi raporu her ne kadar kaçak kullanım bedeli tespiti yönünden ilk rapordan ayrılsa da hatalı değerlendirmeler içeren bir önceki bilirkişi raporundan esinlenerek hazırlanan, bir nevi o raporun tekrarı olan,

bu anlamda dosyaya herhangi bir yenilik getirmeyen bir rapor olması nedeniyle hükme esas alınamayacağını, her iki raporda da müvekkili şirketin kaçak su kullandığı karinesi doğduğunun belirtildiğini, her iki rapor için de müvekkili şirkete gelindiğinde mezkur kaçak kullanıma ilişkin herhangi bir tespit gerçekleştirilemediğini, müvekkiline davalı idarece tanzim edilen faturalar evvel dönemde mezkur hat üzerinden gelen temiz su kapsamında kesildiğini, ... ile ...

No'lu mukavelelerinin istenmesini talep ettiklerini, mahkemece celp edilmediğini, müvekkili şirketin evvel dönemde su alım usulü ve hangi miktarda su aldığının tespit edilmediğini, bu belgelerin istenmesi halinde sayacın ve su alımının ne şekilde olduğu açık bir şekilde tespit edilebilecekken bu hususta hiçbir sözleşme celp edilmeksizin mezkur hattın kaçak su kullanımına elverişli bir hat olduğunun iddia edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilgili borunun üst tarafta herhangi bir bağlantısının da mevcut olmadığını, tutulan tutanakta da herhangi bir kaçak su tespiti yapılmadığını,

sadece ilgili yerde bulunan boruya takılı bir hortumun varlığı ile kaçak su alındığının iddia edildiğini, ilgili hortumun başına kadar giden uzman bir ekibin ilgili yerden su geldiğine dair bir tespit yapamadığını, herhangi bir video ya da fotoğraf çekemediğini, sadece bu hortumdan su gelmesi muhtemel diyerek bir tutanak düzenlediğini, davalının cevap dilekçesinde fotoğrafla tespitin yapıldığını belirttiği halde fotoğrafın sunulmadığını, ilgili yerin evvel dönemde sayaç takılı yer olması devamında ise sözleşme iptali ile iptal edilmesi ve tamamen kapatılması neticesinde herhangi bir su alınmadığını,

bina içerisinde de ilgili yere su gitmediğinin sabit olduğunu, kaçak kullanım sonrası iddia edildiği üzere müvekkili şirketin su kullanımında herhangi bir artış da olmadığını, her iki rapor arasında bedel hususunda çelişki olduğunu, çelişkinin giderilmediğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1-Davanın Kısmen Kabulüne, dava konusu tahakkuk yönünden davacının davalıya (114.416,21-TL - 113.195,41-TL=) 1.220,80-TL borçlu olmadığının tespitine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alınması gerekli 269,85-TL harcın peşin alınan 1.963,92-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.694,07-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine, 3-Davacı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 1.220,80-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

4-Reddolunan kısım yönünden davalı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 18.111,27-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan 36,00-TL ilk masraflar, 4.000,00-TL bilirkişi ücreti, 300,00-TL keşif araç gideri, 314,00-TL keşif harcı, 526,80-TL teb+müz gideri olmak üzere 5.176,80-TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 55,24-TL'sinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafça yapılan 600,00-TL teb+müz giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 592,57-TL sinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, geri kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran taraflara iadesine,

İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 274,10-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/12/2023