İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/166 K.2023/3438

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davalı tarafından 08.12.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mah. ....Sok. No:... ve 01.12.2019 tarihinde ... İlçesi ... Mah. ... Sok.

No:... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik gibi bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini,

davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 21.254,94 TL’ nin tahsili amacıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. ve ... E. sayılı takip dosyaları ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalıların işbu takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas ve ...

Esas sayılı takip dosyalarına yapmış olduğu haksız itirazlarının iptaline ve takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere üst hatten icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; idarelerinin ilgili birimlerince yapılan incelemede, söz konusu adreslerde belirtilen tarihlerde 2018 yılı Avrupa 2.Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım Bakım ve Onarım İşi ihalesi kapsamında yüklenici firma ...San. ve Tic. A.Ş. ve ...San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı tarafından çalışma yapıldığının bilindiğini, ancak hasarın kimin sebep olduğunun kesin olarak bilinmediğini, müvekkili idarenin ihale makamı olmakla idareleri işleri ihale yüklenicisi firmalarca yapıldığını, davanın çalışmayı yapan yüklenici firma ... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığına ihbarını talep ettiklerini, idareleri ile firmalar arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddelerine göre yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, hasar, şikayet, zarar ve ziyandan dolayı maddi, manevi, hukuki ve cezai olarak sorumlu olduğunu, ayrıca dava konusu olaya ilişkin davacının alt yapı tesislerinin mevzuata uygun olup olmadığı, davacının kusurunun olup olmadığı hasar bedeli olarak belirtilen rakamın gerçek hasar bedeli olup olmadığı, işçilik ve eklenen diğer taleplerin yasal olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, Emsal Yargıtay kararlarında;

davada personel ve eleman bedeli adı altında işçilik ücretleri ve araç bedellerinin hesaba katılamayacağının, BEDAŞ’ ın asıl işi olan bu işi kendi eliyle ve/veya hizmet alım sözleşmesi imza ederek taşeron eliyle yürütmesi neticeyi değiştirmeyeceğinin, yapılan işlemlerin BEDAŞ’ ın asli işi olduğunun ve hizmet alım sözleşmesi ile iş yürütmesi gerçek zarar ilkesine etki etmeyeceğinin belirtildiğini (Yargıtay 7.HD 2011/6854E.

2012/6383K, Yargıtay 7.HD 2020/1940E 2010/4477K.), gerçek hasar bedelinin belirlenmesi gerektiğini, Davacının Eşik kesinti süresi aşım bedeli ve dağıtılamayan enerji bedelini talep edemeyeceğini, davacının kusurunun araştırılması gerektiğini, sahada davacının alt yapı tesislerini TEDAŞ şartnamelerine uygun döşemediğini, elektrik kablolarının güzergahının belli olmadığını, ikaz ve uyarı amaçlı yazılı ve inşai (özel tuğla, kum örtüsü, uyarı şeridi vb.) anlamda gerekli tedbirleri almadığının,

elektrik kablolarının istikametini gösterebilecek verimli teknik desteğin BEDAŞ’ ça sağlanmadığının görüldüğünü beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda.

"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; düzenlenen bilirkişi raporu kusur ve hesaplama bakımından denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmış, her iki hasarla ilgili olarak davacı tarafından onarılarak çalışılır hale getirilen işlerin BEDAŞ birim fiyatlarına göre hesaplama yapıldığı, davacının oluşan hasar tutarı bakımından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya için; toplam 36,96 TL den sorumlu olduğu, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya için toplam 133,19 TL den sorumlu olduğu, davacı tarafından talep edilen araç, personel ve montaj talebi yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/12/2010 tarih 2010/7-530 E. 2010/636 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere; haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olduğu,

zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği ve zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderler olmakla zararla ilgisinin bulunmadığı,

özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemeyeceğinden davacı taraf onarım işlemlerinin İşletme Müdürlüğünün komutasında olan AOB (Arıza Onarım ve Bakım) birimi tarafından gerçekleştirildiğini ileri sürmüşse de buna ilişkin delillerini sunmadığı ve hasarın özel olarak adam tutulup çalıştırılmak suretiyle giderildiğine ilişkin fatura vs.

İspatlayıcı belge sunulmadığı anlaşılmakla haksız fiillerde gerçek zarar ilkesinin benimsendiği bu anlamda gerçek zarar olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla montaj ve araç ve personel giderleri talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacı tarafça talep edilen dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden Yargıtay 4. HD'nin 2015/10383 E. 2015/12692 K., Yargıtay 3. HD 2012/19781 E. 2012/24032 K.) Sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;" tüketilmeyen elektrik santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez." "Hasar nedeniyle enerji nakil enerjisinin beslediği mahalde bir miktar elektrik kesintisinin olduğu muhakkaktır. Davacı elektrik enerjisi üreten bir şirket değildir, sadece dağıtımını yapmaktadır. Dolayısıyla kesinti nedeniyle henüz üreticiden bir elektrik almamıştır.

Öte yandan mesken ve işyerlerine kullanılan elektrik miktarı günün değişik saatlerinde farklılık göstermektedir. Kablodaki hasar nedeniyle bir mahaldeki kesintinin hasar görmeyen enerji nakil hattından beslenmesi olanağı da mevcuttur.

Kullanılan enerjinin kesinti süresinin kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında satılamayan enerji bedeli talep edilmesi usul ve yasaya uygun değildir."(İzmir BAM 4. HD 2018/563 E. 2019/524 K.) içtihatlar gereğince gerçek zarar ilkesine göre davacının dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacının eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin,

yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir.

Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalıdan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerekmekte olup, dosyada bu konuda bilgi ve belge bulunmadığı ve ispatlanamadığı anlaşılmakla gerçek zarar ilkesi gereğince eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacının etüd koordinasyon bedeli talebi yönünden davacı tarafça sunulan Hasar keşif özetinde,

Etüt koordinasyon bedelinin firmanın/yüklenici şirketin kendi personelince karşılandığı dava dosyasında görüldüğünden etüd koordinasyon bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş ve davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazın kısmen iptaline, takibin 35,31 TL asıl alacak, 1,65-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36,96-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazın kısmen iptaline, takibin 127,02 TL asıl alacak 6,17-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 133,19-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu tartışmasızdır.

Diğer bir anlatımla alacak likit olmayıp kimin ne kadar ve hangi sebeple sorumlu bulunduğu yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir..." gerekçeleriyle Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;1-a.)Davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazın kısmen iptaline, takibin 127,02 TL asıl alacak, 6.17-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 133,19-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, b.)Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,2-a.)Davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazın kısmen iptaline, takibin 35,31 TL asıl alacak, 1,65-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36,96-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, b.)Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak;

kararın eksik inceleme ile verildiğini, rapora itirazlarının değerlendirilmediğini, hasarın varlığı, hasar verenin kim olduğu ve hasarın miktarının müvekkili şirket bilgi ve belgeleri ile ispat edildiğini, maddi hasar montaj bedeli ve araç ve personel gideri, malzeme bedelinden ayrı olarak alacak kalemlerine eklenmesi gerektiğini, etüd koordinasyon bedelinin hasarın onarımı sonrasında yeniden orta gerilimin sağlanması ve orta gerilim ile alçak gerilim hattı arasındaki gerekli teknik irtibatın kontrollü ve düzenli olarak sağlanabilmesi için ilgili EPDK kararlarına ve teknik sanatlara uygun olarak Uzman, Mühendis,

Müdür ve Bölge Müdürü çalışması gerektirmiş olup; hasara matuf olarak yapılan bu ilave çalışmadan doğan bedelin olduğundan hasara eklenmesi gerektiğini, tahakkuk ettirilen eşik kesinti süresi aşım bedeli Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğinin 16. Maddesinde gösterilen tazminat hesaplama formülüne uygun olarak hesaplanmış olduğunu, dağıtılamayan enerji bedeli alacak kaleminin ise hasar ile müvekkili şirket tarafından hazır edilen bu enerjinin kullanıcılar tarafından tüketilememesine,

hasar anından onarımın tamamlanması anına kadar hazır edilen enerjinin kullanılamadan sistem çıkmasına sebebiyet verilmesi nedeniyle talep edildiğini, müvekkili şirketin hasar nedeniyle ve hasar süresi boyunca satamadığı, kullanıcılar tarafından tüketimi yapılamayan enerjinin bedelinin hasar verenden tahsilinden ibaret olduğunu, yargılama aşamalarına uyulmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Dava hukuksal niteliği itibariyle, davalını haksız eylem neticesinde davacı şirketin tesislerinde oluşan zararın tazmini için başlatılan icra takibine vaki itirazı iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı icra dosyasının incelemesinde; davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine 7.383,43 TL asıl alacak ve 358,65 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.742,08 -TL borcun ödenmesi amacıyla icra takibi başlatıldığı, borçluya çıkartılan ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun icra takibine itiraz ettiği, takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı icra dosyasının incelemesinde; davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine 12.908,15 TL asıl alacak ve 604,74 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.512,89 TL borcun ödenmesi amacıyla icra takibi başlatıldığı, borçluya çıkartılan ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun icra takibine itiraz ettiği, takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece taraf delilleri toplanıp, tanıklar dinlenilmiş ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiler raporlarında;" Etüt Koordinasyon bedellerinin, arıza koordinasyonu sağlayan uzman, Mühendis ve Müdürün" emek ve mesaisi için davacı tarafından talep edildiği ancak, davaya konu hasarların davacı sorumluluğundaki 400V (Alçak gerilim) kablo alt yapısında meydana geldiği ve arızaların taşeron firma işçileri tarafından onarıldığı(davacı tanık ifadesi), yapılan işçiliğin yüksek uzmanlık gerektiren iş kapsamına girmediği, müdürün ve mühendisin çalışmada yer aldığına ilişkin somut bilgi ve belgenin tespit edilmediği,

davacı tarafından hasarlı tesisatın onarımı sırasında özel olarak dışarıdan farklı bir şirkete ücret karşılığında ölçüm yaptırıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge (fatura, makbuz) bulunmadığı, Eşik Kesinti Süresi Aşımı Bedeli ve Dağıtılamayan Enerji Bedeli” nin Elektrik.

Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesinde; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkin olduğu, davacı şirket tarafından kullanıcılarına bu alacak kalemleri için tazminat/ücret ödendiğine ilişkin hiçbir belge sunulmadığı, Dağıtılamayan - (Satılamayan) enerji bedeline ilişkin olarak “Tüketilmeyen enerji, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilip enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türü olduğu,

kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti(inkıta)süresi belirlenemeyeceği, Hasarın giderilmesi için kullanılan malzeme bedeli toplamı İstanbul ... İcra Müdürlüğü” mnün ... E. sayılı takibe konu alacak kalemlerinde KDV dahil 127,02TL ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü” nün ... E sayılı takibe konu alacak kalemlerinde KDV dahil 35,31 TL olduğu" mütalaa edilmiştir.

Buna göre, dava konusu alacağın, taraflar arasındaki bir sözleşmeden kaynaklanmayıp davacının kablolarının zarar görmesinden kaynaklandığı ve haksız fiil nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle hasar bedeline hükmedilmesi usul ve yasaya uygundur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.