İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1937 K.2024/545

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ibraz ettiği 27.12.2012 tarihli dava dilekçesinde; davacının burnunda doğuştan var olan eğim ve kötü görüntünün gide- rilmesi için, 25.02.2009 tarihinde ... Hastanesi'nde davalı Dr. ... tarafından rinoplasti ameliyatı yapıldığını, ameliyatın başarısız olması ve estetik görüntünün daha da kötü bir hal alması üzerine ...

Hastanesi'ne başvurduğunu, burada 22.10.2009 tarihinde genel anestezi altında yine davalı doktor ... tarafından revizyon ameliyatı yapıldığını, bu ameliyatın da başarısız olması üzere ... Hastanesi'nde ve 09.02.2010 tarihinde ... tarafından yeniden revizyon ameliyatı yapıldığı, söz konusu ameliyat sonrasında davacının burnunun ucu tamamen düştüğünden ...

Hastanesi'nde 09.03.2010 tari- hinde lokal anestezi altında aynı doktor tarafından kulak arkasından alınan tam kalınlıkta deri grefti ile burun ucundaki detektin kapatıldığını ancak doku uyuşmazlığı ve yapılan yanlış operasyonlar sebebi ile müvekkilinin estetik görüntüsünde bozukluk meydana geldiğini, maddi ve manevi olarak zarara uğradığını beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 50.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın 25.02.2009 tarihi olan ilk ameliyat tarihinden, olmadığı takdirde dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı ...

Sigorta Şirketi vekili cevap dilekçesinde; hasta ile hekim veya hastane arasındaki ilişkinin kuruluş biçimi nasıl olursa olsun, bir sorumluluğun doğması için belirli koşulların oluşması gerektiğini, tıbbi uygulama neticesinde doğan zararlardan hekimin so- rumluluğunun yanı sıra sağlık kuruluşunun da sorumluluğunun doğduğunu, hekimin hukuki sorum- luluğundan söz edebilmek için bir malpraktisin mevcut olması gerektiğini, izin verilen riskin tek başına varlığı hekimin kusurlu sayılmasına sebep olmayacağını, her tıbbi girişimin,

tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmaları çerçevesinde doğabilecek kötü sonuçlarının hekimi sorumlu kılmayacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili yönünden zararı öğrendği tarih 27.12.2012 tarihi olup zamanaşımı süresinin dolduğunu, ayrıca davacının müvekkiline ait ...

Hastanesi'nde herhangi bir hasta kaydının bulunmadığını, davacı davalı ...'ın özel hastası olup davacının ve davalı ...'ın talebi doğrultusunda sadece ameliyat yapılmak üzere hastanenin ameliyathane ve ameliyat yapılmasına ilişkin teknik malzemelerin kullandırıldığını, ameliyat için davacıdan herhangi bir ücret alınmadığını, davalı hastanenin dava konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazları olduğunu, hukuki sorumluluğun vekalet sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesinin gerektiğini, müvekkilinin kamuoyu tarafından tanınan ve yaptığı işler sebebi ile tercih edilen bir hekim olduğunu, davacıya hiçbir zaman hekimlik mesleğinin ilkelerine aykırı olacak biçimde yanlış yönlendirmede bulunmadığı gibi kusurunun da olmadığını, dava konusu tıbbi müdahalelerin tamamının, davacının bilgisi ve onamı dâhilinde gerçekleştirildiğini, davacının iddiasının dayanağının bulunmadığını, maddi tazminat talep- lerini ayrıştırmadığını, buna dair delillerin sunulmadığını,

ayrıca davacı tarafça talep edilen tazminatın fahiş olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... Yat.

A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının müvek- kiline ait hastanede 09.03.2010 tarihinde ameliyat olduğunu, davanın ise 27.12.2012 tarihinde açıldı- ğını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, hekim tarafından yapılan önceki ameliyatta hastanın burun ucunun düzeltildiğini, derisinde kısmi ve yüzeysel bir nekroz oluştuğunu, muayene ile birlikte preo- perotit testlerin ve operasyonla ilgili bilgilendirmenin yapıldığını, hastanın müvekkili hastanede yapılan 09.03.2010 tarihli ameliyatında hekim tarafından burun ucuna greft (deri parçası) konulduğunu, tıbbi işlemlerin gereği gibi yapıldığını ve hastanın şifa ile taburcu edildiğini,

dava konusu olay- da müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, maddi ve manevi tazminat koşul- larının oluşmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalı cevap vermemiştir.

Küçükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/823 E., 2020/178 K. Nolu 17.06.2020 tarihli ilamı ile, "davalılardan birinin sigorta şirketi olduğu ve davanın ticari nitelik arz ettiği, uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu" gerekçesiyle "göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red" kararı verilmiş, kararın istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi üzerine dosya Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiştir.Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda ise 2020/ 765 E., 2022/509 K. Nolu 16.05.2022 tarihli ilamı ile;

"Maddi Tazminat yönünden: 1-Davalılar ... ve sigorta şirketi üzerinden davanın KISMEN KABULÜNE, -15.000,00 TL zarar/tedavi gideri + 6.532,13 TL iş göremezlik tazminatı toplamı 21.532,13 TL, maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 25/02/2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve sigorta şirketinden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine (sigorta şirketinin poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere), fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Diğer davalılara karşı açılan davanın reddine, Manevi Tazminat yönünden: 1-Davalı ...'a karşı açılan davanın KISMEN KABULÜNE,

-10.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 25/02/2009 tarihinden itibaren işleti- lecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Diğer davalılara karşı açılan davanın reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ile davalılardan ... Sigorta Şirketi ile ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Dosya kapsamındaki rapor ve belgelerden görüle- ceği üzere davacının burnunda davalıların kusuru ile meydana gelen deformasyonun normal bir burun estetiği ameliyatı ile giderilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca bu deformasyon nedeniyle sürekli bir "maluliyet" yaşanacağını, davacının ekonomik ve sosyal hayata katılımının olumsuz yönde etkilen- diğini, ekonomik geleceğinin tehlikeye düştüğünü, hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat tutarının düşük olduğunu,

diğer yandan davacının zararının giderilmesi noktasında davalı hastanelerin de sorumlu olması gerekirken ameliyatı yapan doktorun "dış doktor" olduğu ve sadece davalıların ameliyathanelerini kullandığı gerekçesiyle bu hastaneler yönünden davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı ...

Sigorta vekili istinaf dilekçesinde; hekimin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için tıbbi uygulama hatasının bulunmasının gerektiğini, müvekkil şirket nezdine sigortalı hekimin davacı ...'ın dava konusu tıbbi müdahale sürecinde kusuru olmadığından hükmedilen maddi ve manevi tazminatların dayanağının bulunmadığını, malu- liyet hesabının hatalı yapıldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla mahkemece geçici iş göremezlik tazminatının süresine ilişkin 18.06.2019 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen 3 (üç) aylık iyileşme sürecinin dikkate alınmasının gerektiğini,

itiraza konu 06.03.2020 tarihli rapordaki 12 (on iki) aylık sürenin oldukça uzun ve kabul edilemez bir süre olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde.

Zaman aşımına ilişkin savunmalarının dikkate alınmadığını, müvekkilinin 1986 yılın- dan bu yana uzman hekim olarak görev yapan, kamuoyu tarafından tanınan ve yaptığı işler sebebi ile tercih edilen, profesyonel olarak estetik cerrahlık yapmış ve bu süreçte 12-13 bin arası ameliyat gerçekleştirmiş bir hekim olduğunu, Dava konusu tıbbi müdahalelerin tamamının, davacının bilgisi ve onamı dâhilinde ger- çekleştirildiğini, davacı onam formlarını imzaladığını, mahkemenin "davacının olası sonuç ve kompli- kasyonlar konusunda bilgilendirilmediği" kanaatiyle oluşturduğu nihai kararın doğru olmadığını,

dava konusu olayda müvekkilinin atfı kabil kusurunun bulunmadığını, İlk ameliyat sonrası görünümünden memnun olmayan davacının yeniden ameliyat olmak istediğini, ısrarı üzerine ikinci ameliyatın yapıldığını ancak komplikasyon oluştuğundan üçüncü ve dördüncü ameliyatların yapılmasının gerektiğini, kusur ve maluliyet oranı ile ilgili rapor alınmadan % 100 kusur oranı ve % 100 maluliyet oranı kabul edilmek suretiyle düzenlenen tazminat raporunun hatalı olduğunu, iş göremezlik süresi ile ilgili itirazlarının giderilmediğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Mahkemenin görevi yönünden. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davalılardan birinin sigorta şirketi olduğu ve davanın ticari dava niteliği taşıdığından bahisle "göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red" kararı verilmiştir.

Dava, hatalı tıbbi uygulamadan (estetik amaçlı burun ameliyatından) kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin olup estetik amaçlı ameliyatlar TBK'nun 470 vd. Madde- lerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 27.12. 2012 tarihinde açılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sa- yılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır.

Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 1 inci maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re'sen incelenir. Somut olay, TTK 'da "mutlak ticari" dava olarak tanımlanan uyuşmazlıklardan biri değildir. Davacı ... hizmet alan, davalı Dr. ... ise serbest meslek erbabı olup gerçek kişidir.

Davalılardan bir kısmının ticaret şirketi veya sigorta şirketi olması uyuşmazlığı ticari dava haline getirmeyecektir. (TTK 5.md.) O halde Ticaret Mahkemeleri görevli değildir.

Diğer yandan olay ve dava tarihi itibariyle 4077 sayılı TKHK yürürlükte olup "eser sözleşmeleri" 4077 sayılı TKHK kapsamında değildir.Buna göre ,davanın Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi'nce görülüp sonuçlan- dırılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle; davacının ve davalılardan ...

Sigorta Şirketi ve ...'ın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

KARA R