İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2084 K.2023/3802

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, dava dışı ... hizmet nolu sözleşmeli abonesi olduğunu, davalı kurum tarafından davacının iş yerinde yapılan kontrolde sayacın RST fazlarına ait akım trafosunun S1 ve S uçlarını zaman röleli kontaktör marifetiyle farklı akım trafosu üzerinden pano kapağının butonu ile tetikleme yaparak şönt yapmak suretiyle eksik kayıt yapar hale getirildiğinin tespit edildiği yönünde 06.11.2019 tarih ... seri no lu kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini, bu tutanağa dayanarak 20.12.2019 son ödeme tarihli 102.624,75 TL kaçak ve 24.290,83 TL ek tüketim faturası düzenlendiğini,

davacının elektrik kesilme baskısı sebebiyle 24.12.2019 tarihinde davalı kuruma 126.815,58 TL ödeme yaptığını, davalı kurumun davaya konu kaçak tüketim bedellerinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında EPTHY ne aykırı olarak fazla hesaplama yapıldığını beyan ile davacının istirdat alacağının hesaplanarak 24.12.2019 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kullanımında olan tesisatta müvekkili kurum kaçak kontrol ekiplerince ... sayılı tüketim noktasına ait mahalde 06.11.2019 tarihinde yapılan kontrolde davacının kontaktör marifeti ile şönt yaptırarak nitelikli kaçak elektrik kullanımı yaptığının 06.11.2019 tarihli ... seri numaralı zabıt tespit edildiğini, avans faizi istenilmesi için gereken durum ve şartların oluşmaması hasebiyle işbu faiz talebinin de reddi gerektiğini, davacı kaçak elektrik kullanmadığını iddia ederek dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte,

tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını belirterek; davanın reddini talep etmiştir.Mahkeme,davacının Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapmasının kaçak elektrik tüketimi olduğu, EPTHY'ne göre tespit edilen 6 günlük kaçak kullanımı itibariyle kaçak tüketim miktarı 4878 kwh olarak bulunduğundan davacının kaçak elektrik tüketimi bedeli ödeme yükümlülüğünün 6.263,81-TL olduğu,

davacının 189 günlük tüketim bakımından eksik tüketim yaptığı tespit edildiğinden, hesaplanan eksik tüketim miktarı 84657 kwh olarak bulunduğundan davacının eksik tüketimi bedeli ödeme yükümlülüğünün 62.376,39-TL olduğu, davacının toplam ödeme yükümlülüğünün 62.376,39-TL + 6.263,81 TL = 68.640,20 TL olduğu, davacı tarafından davalı kuruma yapılan ödeme miktarı 126.815,58 TL olduğundan davacının.

(126.185,58-TL - 68.640,20-TL) = 57.545,38-TL'lik miktarın istirdadını talep edebileceğinin 03.02.2023 tarihli bilirkişi heyet raporuyla tespit edildiği, alınan raporun dosya kapsamına ve denetime elverişli olduğu ilk alınan raporla olan çelişkileri açıkladığı anlaşıldığından, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının sayaca dış şönt bağlamak suretiyle sayacın eksik kayıt yapmasına neden olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesine göre Perakende satış sözleşmesi mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle eksik ölçüm yapılmasının kaçak elektrik tüketimi olduğu, davacının eksik ve kaçak toplam ödeme yükümlülüğünün 62.376,39-TL + 6.263,81 TL = 68.640,20 TL olduğu, davacı tarafından davalıya 57.545,38-TL'lik fazla ödeme yapıldığı tespit edildiği gerekçesi ile;"Davanın kısmen kabulü ile,

57.545,38-TL'nin 24/12/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar vermiştir.Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde;ilk alınan bilirkişi raporundaki tespite göre davanın ıslah edildiğini,bu nedenle ıslah edilen tutar olan 87.243,21 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik ve hatalı hesaplamaya dayalı bilirkişi heyet raporuna göre hüküm verilmesinin hatalı olduğunu,bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini,yeni bilirkişi raporu alınması gerektiğini ve davanın ıslah edilen kısım gözetilerek

tam kabul edilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde;hükmün gerekçesiz olduğunu,bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, davalı urum tarafından davacı adına kaçak elektrik kullanımından kaynaklı olarak yapılmış olan kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, kaçak tutanağının davacı tarafça da imzalandığını,nitelikli kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tutanak tarihindeki yönetmeliğin 43,44,45 ve 46.madde hükümleri açıkça belirtilerek ,gerekçeli kararda atfı yapılan bilirkişi heyet raporunun hatalı olduğu,

hükme esas alınmasını kabul etmediklerini, davalı kurum hesaplamalarında m.42/1-c bendine göre kaçak tahakkuku yapılmış olup; bu kaçak kullanım için m.45/1-c bendinde üst sınır olarak 90 günün belirlenmiş olması nedeniyle mevzuattaki 90 günlük süre baz alınarak hesaplama yapıldığı,

İtirazlarına konu ettiği raporda kaçak elektrik tüketime esas sürenin 6 gün olarak alınmasının mevzuata aykırı olduğu,kaçak elektrik tüketim miktarının ihtilafsız döneme göre belirlenmesinin de hatalı olduğunu hesaplama şeklinini 44.maddede açıklandığını,,ödemenin ihtirazi kayıtla yapılmadığını ve geri alınamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava ,fazla tahsil edildiği ileri sürülen kaçak tahakkuk bedelinin iadesi talebine yöneliktir.Yargılama sırasında tek bilirkişiden alınan kök ve ek bilirkişi raporunda; sayaca dış şönt bağlamak suretiyle sayacın eksik kayıt yapmasının sağlandığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesine göre Perakende satış sözleşmesi mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle eksik ölçüm yapılmasının kaçak elektrik tüketimi olarak belirtildiği,

davalı şirketi tarafından davacıya 102.624,75-TL kaçak ve 24.190,83-TL ek tüketim bedeli olarak ceman 126.815,58-TL tahakkuk yapmış isede,ödenen bu bedel yönünden 3.873,05-TL kaçak tüketim bedeli - 35.699,32-TL ek tüketim bedeli olmak üzere toplam 39.572,37-TL olarak hesaplandığı,bu durumda 126.815,58-TL-39.572,37-TL= 87.243,21-TL lık fazla ödenen bedelin davacıya iadesi gerektiği belirtilmiştir.Rapora itiraz sonrası alınan bilirkişi heyet raporunda ise; davacının perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapmasının kaçak elektrik tüketimi olduğu EPTHY'ne göre tespit edilen 6 günlük kaçak kullanımı itibariyle kaçak tüketim miktarı 4878 kwh olarak bulunduğundan davacının kaçak elektrik tüketimi bedeli ödeme yükümlülüğünün 6.263,81-TL olduğunu,

davacının 189 günlük tüketim bakımından eksik tüketim yaptığı tespit edildiğinden hesaplanan eksik tüketim miktarı 84657 kwh olarak bulunduğundan davacının eksik tüketimi bedeli ödeme yükümlülüğünün 62.376,39-TL olduğu,bu halde davacının yükümlülüğünün 62.376,39-TL + 6.263,81 TL = 68.640,20 TL toplam borçlu olmasına rağmen davalıya 126.815,58 TL ödeme yapığından,aradaki fark yönünden davacının.

(126.185,58-TL - 68.640,20-TL) = 57.545,38-TL davacının fazla ödeme yaptığı belirlenmiştir.

Bilirkişi heyet raporunda, abone olan davacının sayacının son okunma tarihi ile kaçak tarihi arasındaki süre yönünden kaçak tahakkuku yapılması gerektiği ,sayacın en son olarak kaçak tespit tarihinden önce 31/10/2019 tarihinde okunduğu,kaçak tutanağının da 06/11/2019 tarihli olduğu,bu durumda 6 günlük kaçak kullanım süresi baz alınarak kaçak tahakkuku hesaplanması gerektiği,davalı tarafça 90 günlük kaçak süresi hesaplamasının yerinde olmadığı,

raporda ayrıntı şekilde belirtildiği üzere ortalama tüketim miktarı da değerlendirilerek ortalama tüketim miktarının 813 kwh olarak belirlendiği,bunun 6 günlük kaçak süre ile çarpımı halinde 4878 kwh tüketim belirlendiği,bunun karşılığının ise 6.263,81 TL olduğu,

davacının geriye doğru 2019 yılı 4.ayına kadar 930-kwh680 kwh olarak farklılık gösterdiği,25/04/2019 ile sayacın son okuma tarihi olan 31/10/2019 tarihleri arasında 189 günlük süre yönünden eksik tüketim miktarının hesaplanması gerektiği ve bunun 84650 kwh karşılığı 62.376,39 TL olarak belirlendiği,sonuç olarak davacının toplamda 126.815,58 TL ödeme yaptığı,ancak davacının kaçak tahakkuku için 6.263,81 TL,ek tüketim için ise (tüketimin düşmeye başladığı tarih belirlenmekle,bu tarih ile son sayaç okuma tarihi arasındaki ) 189 gün için 62.376,39 TL olmak üzere davalıya toplamda 57.545,38-TL fazla ödeme yaptığı görülmekle,bilirkişi heyet

raporunda tek bilirkişiden alınan kök ve ek rapor hesaplamalarına yapılan itirazların ayrıntılı cevaplandığı ve hesaplama dayanaklarının ilgili yönetmelik bazında belirtilerek yeni hesaplamanın yapıldığı gibi,davalı tahakkuklarındaki hesaplama hatalarının da tartışıldığı anlaşılmıştır.Bu yönüyle bilirkişi heyet raporu daha önce tek bilirkişiden alınan kök ve ek raporla çelişkili bulunmamıştır.Hükme dayanak bilirkişi heyet raporu taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğundan,yeni bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek bulunmamaktadır.Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygundur.Bu itibarla,

ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının ve davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R