İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2302 K.2024/267

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ... İnşaat Tic. Ltd. Şti. adına şirket yetkilisi ... ile üzerinde anlaşma sağladıkları işin konusu olan İstanbul ili, Kağıthane İlçesi, ...

Mahallesi, Ada Na: ... adresindeki parsellerde yapılacak olan inşaat projesi ile ilgili aralarında ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşmenin konusu İstanbul ili Kağıthane ilçesi ... adadaki ... (...-...-...-...-...-...-...-...) parselin, tarihi geçmiş olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yeniden revize edilerek maliklere, davalı tarafça imzalatılması şartı ile ortaya çıkacak inşaata %50 ortak olması için masraflara katılma ve şartlarını kapsadığını,

bu sözleşmeye teminat olarak sözleşmenin 1. Maddesinde boş bırakılmış teminat evrakı kısmına istinaden 17.12.2016 düzenleme tarihli 480.000 TL bedelli senedin tarafınca davalı şirket yetkilisine teminat senedi olarak verildiğini, sözleşmenin kurucu maddelerinden biri olan tarafların eşit konuma gelebilmesi bakımından ortaklık sözleşmesinin birinci maddesi gereği sözleşmede numarası ve tarihi doldurulmak üzere boş bırakılan kısmına istinaden, davalı ...'a teminat senedi olarak verdiğini, iş bu sözleşme gereği sözleşme imza tarihinden itibaren Ortaklık Sözleşme gereği üzerine düşen tüm edim ve yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

ortaklık sözleşmesinde belirtilen parsellerle ilgili daha önce arsa sahipleri ile kat karşılığı sözleşmelerin davalı şirketçe yapıldığı fakat ... nolu parsel sahiplerinin bu sözleşmeyi imzalamadığını, bunun yanında ortaklık sözleşmesinin konusu olan imzalanmış bir kısım inşaat sözleşmelerinin tarihleri geçtiğinden, davalı ile sözleşmeleri tekrar parsel sahiplerine yeni revize edilmiş sözleşmelerin imzalatması ve inşaata başlanabilir hale gelmesi konusunda edimini yerine getirmesi şartı ile anlaştıklarını, ancak davalı sadece ...-...-... nolu parseller ile yeni revize edilmiş sözleşmeleri imzalattığını,

parsel sahipleri ile yapılan bu sözleşmelerin bedelleri tarafınca karşılandığını, davalı tarafla aralarında kurulan ortaklık ile güvene dayalı bir şekilde, inşaat projesi çizdirmek için mimar ..., mimar ... ile anlaştığı, avam proje bedeli olarak bu mimarlara 8.000USD ödeme yaptığını, bunun dışında gayri resmi harcamaları tarafınca yapıldığı,

ayrıca davalıya 35.000 USD, annesi ... ve proje sorumlusu olarak anlaşılan ... ve yine davalının kendi iş arkadaşlarının da yanında olduğu bir zamanda ödediğini, bunun dışında ortaklık sözleşmesi nedeniyle Davalıya 4.000 USD, 4600 USD ve tekrar 4 000 USD yine elden verdiğini, ayrıca sözleşme konusunu teşkil eden parsellerden 1 nolu parselde oturan maliklerden biri olan ...'e 11.000 TL ve daire kiralama ücretlerini karşıladığını, yine aynı parselde bulunan diğer malik ...'in babası için yapılacak anlaşma için 10.000 TL daire alımı kaporası tarafınca ödendiğini, bu edimler yerine getirilirken,

davalı tarafça ortaklık sözleşmesi gereği üstüne düşen parseller ile antlaşma sağlama işlemleri atıl kalmış ve yapılmamış olduğunu, buna rağmen davalı tarafından yeni ödemeler için durmadan para talebinde bulunduğunu, davaya konu senet, davalı ...'a sözleşmeye istinaden verilmiş olup senet borç ilişkisine dayanarak bir senet olmadığını, ancak davacının sözleşmenin şartlarına uyarak sözleşmenin feshine sebebiyet vermemek adına dürüstçe irade sergilemesine rağmen davalı taraf kötü niyetli bir şekilde kendi edimlerini yerine getirmediğini,

davacının sözleşmenin her şartına uyulmasına rağmen verdiği teminat senedini haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine koyulup haksız kazanç elde etme çabasına girdiğini, davalı taraf aralarındaki anlaşma gereği ... (...-...-...-...-...-...-...) parseli yeni revize edilmiş kat karşılığı inşaat sözleşmelerini, zaman geçmesine rağmen yerine getirmediğini, ancak davalının durmadan edimleri yerine getirmesini talep ettiği, ancak zaman geçmesine rağmen davalı tarafça hiçbir edim için çaba dahi gösterilmeden devamlı para istenmesi,

davalı tarafın kötü niyetli şekilde haksız kazanç sağlamak istediğini anlamasına yol açtığı, çünkü davalı ...-...-...-...-...-...-... nolu parsellerin tamamı ile yeni revize edilmiş sözleşmeler yapmadığından tarafıyla resmi ortaklık kurulamadığını, güvene dayalı olarak sözleşmede yer alan şartlara istinaden tüm ödemeleri yapmasına rağmen davalı tarafça haksız yere teminat senedini İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icraya koyduğu, davacının, dolandırıcılık ve resmi evrakta sahtecilik suçlarını işledikleri sabit olan davalılara borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu senedin iptalini karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan ve dava dosyasına sunulan ortaklık sözleşmesi içeriğinden de çok net bir biçimde anlaşılabileceği üzere davacının bu senedi borcuna istinaden verdiğini, ortaklık sözleşmesinin akdedilme aşamasına kadar müvekkilinin , inşaata 960.000,00 TL harcama/masraf yaptığını, sözleşmenin imzalandığı tarihte taraflar, müvekkilin yapmış olduğu bu harcama tutarında mutabık kalmış ve projede eşit konuma gelebilmeleri amacıyla öncelikle müvekkilinin yaptığı bu harcamaların yarısının davacı tarafından müvekkile ödenmesi konusunda anlaştıklarını,

davacı da bu sözleşmeyi imzalayarak müvekkil tarafından yapılan harcamaların yarı bedeli olan 480.000,00 TL'yi ödeme borcu altına girdiğini, buna istinaden de sözleşmenin 1. maddesinde belirtilen, hali hazırda dava konusu takip dayanağı olan 17.12.2016 düzenleme tarih 480.000,00 TL bedelli senet davacı ... tarafından müvekkile verildiğini, somut olayda ne davaya konu senedin herhangi bir yerinde ne de taraflar arasında akdedilen sözleşmede böyle bir şerh mevcut olmadığı gibi senedin nakten kaydı ile düzenlendiği gerçekliği karşısında davacının iddiasını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini beyanla, davanın reddine,

ayrıca davacının kötü niyetli olduğu sabit olmakla, hakkında %20'den az olmamak şartıyla tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda.

Somut olayda; ortaklıktan kaynaklı inşaata hiç başlanılmadığı, ancak ortaklık kapsamında tarafların sermaye koyduğu ve birtakım masraflar yaptığı anlaşılmakla; tarafların ortaklık payının %50 -%50 olduğu ve sözleşmenin 9.maddesinin burada uygulama alanı bulmayacağı dikkate alınarak bilirkişi raporunun birinci alternatifli hesaplaması dikkate alınmış ve davacının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında 36.173,66TL'lik kısmı yönünden borçlu olmadığı gerekçesiyle, Davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile. Davacının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında 36.173,66TL'lik kısmı yönünden davanın KABULÜNE ve bu miktar yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, takibin 268.220,89TL bono bakiyesi olmak üzere toplam 308.240,72TL yönünden devamına karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; " Davalı ...’ın tek ortağı ve yetkilisi olduğu ... İnşaat Tic.

Ltd. Şti., Müvekkil ile imzalamış olduğu “Ortaklık Sözleşmesi” öncesinde İstanbul ili Kağıthane ilçesi ... adada yer alan parsel sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalayarak, ada üzerinde bir inşaat yapmak üzere faaliyete geçmiştir. Taraflar arasındaki ortaklığın amacı, davalı şirketin sermaye ihtiyacının kısmen müvekkil tarafından karşılanarak oluşturulacak konutların satışından elde edilecek kârın paylaşımıdır.

Ancak sözleşmede müvekkilin masraflara katılma borcu opsiyonlu olarak düzenlenmiş olup, tümüyle müvekkilin tercihine bırakılmıştır.

Müvekkil kendi üzerine düşen tüm sorumlulukları yerine getirdiği ve masraf yapmak suretiyle projeye %50 oranında ortak olduğu hâlde davalı tarafın yetkilisi olduğu şirket kendi edimini yerine getirmemiştir ve kat malikleri ile bir anlaşma sağlayamamıştır. ..., taşınmaz maliklerini kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamaya ikna edemediği için, noter huzurunda sözleşme yapılamamıştır.Müvekkil kendisine tanınan yetki çerçevesinde 2. maddede tanınan hakkını kullanmıştır ve imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin noter masraflarını ödemek,

taşınmaz maliklerine inşaatın süreceği dönem için kira bedeli ödemek ve projenin mimari çizimlerini yaptırmak suretiyle ve diğer masraflar için ödemeler yapmak suretiyle masraflara katılmıştır.Müvekkil ve davalı ... arasında imzalanan ortaklık sözleşmesine göre müvekkile seçimlik hak tanınmıştır.

07.11.2021 tarihli bilirkişi kök raporu ile müvekkilin haklılığı tespit edilmiştir.07.11.2021 tarihli bilirkişi kök raporunda dava konusu senedin müvekkil tarafından ortaklık sözleşmesi kapsamında verildiği, ilgili ortaklık sözleşmesine göre müvekkilin inşaatın geçmiş dönem borçlarına karşılık sözleşmenin birinci maddesine göre verdiği senet bedelini, sözleşmenin 9.maddesine göre imza tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ödenmesi gerektiği,

senet bedelinin ödenmemesi halinde ise bu maddenin feshedilmiş sayılacağı ve müvekkilin iki seçenekten birini tercih etme hakkının bulunduğu ikinci seçeneğin yer aldığı sözleşmenin ikinci maddesine göre sözleşme tarihinden sonra yapılacak masrafların müvekkil tarafından karşılanarak tarafların üstleneceği masrafların yarı yarıya dengelenebileceği veya sözleşmenin 11. Maddesine göre yükümlülüğünü yerine getirmeyen veya getiremeyen tarafın sözleşmedeki %50 oranında paydaşlık hususunun yeniden revize edilerek,

yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın projeye harcadığı bedel kadar yüzdelik ortaklığının düzenleneceği ve ayrıca sözleşmeye konu senet bedelinin mutlaka davalıya ödenmesi gereken bir bedel olmadığı, davacının masrafların ödenmesi konusunda tercih hakkına sahip olduğu ve ödeyebildiği kadarıyla ortaklığa devam edebileceği ve ortaklık payının da ödediği masraflara göre yeniden revize edilebileceği hususlarına istinaden davacının borcu bulunmadığı bu bilirkişi raporu ile açık ve net bir şekilde tespit edilmiştir.

Bahse konu ortaklık sözleşmesinden doğan görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyen davalının kendisidir. Müvekkilin tüm edimlerini ifa etmesine rağmen, sözleşme şartı olan " davalının süresi geçen kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin revize etmesi " hususu davalı tarafından tam ve eksiksiz yerine getirilmemiş; dolayısıyla davalının kusuruyla sözleşmeye konu iş tamamlanamamıştır.

Davalı, gerek sözleşmeleri revize etmeyerek, gerekse müvekkille hiçbir yerde resmi ortaklık kurmayarak sözleşmeye bizzat kendisi aykırı davranmıştır.27.02.2023 tarihli bilirkişi ek raporu ile de müvekkile tanınan seçimlik hak yönünden rapor düzenlenmiştir.Bilirkişi ek raporu incelendiğinde görüleceği üzere;"2- Protokolün onuncu ve onbirinci maddesine göre davacının seçimlik hakkını kullanarak yükümlülüğünü yerine getirmediği ve protokolde belirtilen %50’lik paydaşlık hususunun yeniden revize edilerek,

yükümlülüğü yerine getirmeyen tarafın, projeye harcadığı resmi ve gayriresmi bedel kadar yüzdelik ortaklığı düzenleneceği ve düzenlenen yeni yüzdelik pay kadar ortaklığın devam edeceğinin kabulü ile halinde ise davacının ortaklık payının % 24,61, davalının ortaklık payının % 75,39 olacağı ve davacının ortaklık payının %50’ ye ulaşması için gerekli olan bakiye 268.220,89 TL’ yi ödemekle yükümlü olmayacağı yönünde görüş bildirildiği,

taraflar arasında imza altına alınan protokolün onuncu ve onbirinci maddelerine göre müvekkilin karşı tarafa borcu bulunmadığının tespiti belirtilmiş olup raporun söz konusu 2. Seçenek hesaplaması dikkate alınması gerekirken mahkemece dosya kapsamında düzenlenen tüm raporlar göz ardı edilerek hüküm kurulmuştur.08.05.2023 tarihli 2023/317 k. sayılı kararda adi ortaklığın başlamadan sona erdiği belirtilmiştir.Ortaklığın sona ermesi durumunda tarafların yapmış olduğu harcamaların net bir şekilde belirlenerek buna göre hesap yapılması gerekmektedir.Bilirkişi raporunda da davalının yaptığını beyan ettiği ödemelerde tutarsızlık olduğu

belirtilmiştir.

Tarafların proje kapsamında yapmış olduğu harcamalar net bir şekilde belirlenmesi amacıyla gerekli inceleme yapılmadan davalının ödeme hususunda çelişkili beyanları doğrultusunda eksik inceleme yapılarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır.Mahkeme nezdinde dinlenen tanıklar çelişkili beyanlarda bulunmuştur. " şeklinde istinaf sebepleri beyan edilerek ve kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , kambiyo senedine dayalı takipten dolayı menfi tesbit talebine ilişkindir.

Davanın dayanağı olan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile davalı tarafça, davacı hakkında12/07/2018 tarihinde ,25/01/2017 ödeme tarihli,17/12/2016 düzenleme tarihli ve lehtarı davalı olan 480.000,-TL lik senede dayalı olarak, 300.000,00-TL asıl alacak , faiz vs olmak üzere alacağın tahsili için kambiyo senetlerine özgü takip başlatmıştır. Davacı tarafça sözkonusu senedin bir "teminat senedi" olduğu iddia edilmektedir.

Takibin çeşidi yönünden yapılmış şikayet işlemi bulunmamaktadır. İcra ve İflas Kanunu’nun 72 nci maddesi: Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. Bu durumda ,takibin niteliği de gözetilerek, kambiyo senetlerine özgü icra takibi sebebiyle menfi tesbit davası olarak uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekecektir.

İcra takibine konu senetle ilgili olarak, davacı vekilince verilen dava dilekçesinde ,davalı ile yapılacak olan inşaat projesi ile ilgili aralarında ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını,sözleşmede yer alan şartlara istinaden tüm ödemeleri yapmasına rağmen davalı tarafça haksız yere teminat senedini İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icraya koyduğu iddia edilmektedir.

Bu durumda senedin ,bir kambiyo senedi mi yoksa teminat senedi mi olduğunun değerlendirilmesi gerekecektir. Lehtarı davalı olan 480.000,-TL lik senede dayalı olarak, 300.000,00-TL asıl alacak ve faiz, vs olmak üzere alacağın tahsili için davalı tarafından kambiyo senetlerine özgü takip başlatmıştır.

Takip ve dava konusu senet üzerinde teminat senedi olduğuna dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır.Ancak ,yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ; bir bononun teminat olarak verildiğinin kabulü için, o bono üzerinde teminat ibaresinin bulunması zorunluluğu yoktur. Kaldı ki, bono üzerindeki teminat ibaresi neyin teminatı olduğunun ayrıca açıklanmadığı sürece bononun başlı başına teminat bonosu olduğunu göstermez.

Diğer yandan teminat iddiasının kabulü için bu hususun taraflarca ayrı bir sözleşmede belirtilmesi de zorunlu değildir. Somut olayda , ,sözkonusu senedin,şeklen bono vasfını taşıdığı görülmektedir.

Karine olarak kambiyo senedinin mevcut bir borcun ifası veya itfası amacıyla verildiği, borçlunun bononun başka bir amaçla verildiği yönündeki iddiasını yazılı delil ile ispatlaması gerektiği, bu hususta yazılı delil ibraz edilmediği , ibraz edilen sözleşmenin davacı ile dava dışı ... şirketine vekaleten davalı tarafından imzalandığı,senet lehdarının sözleşmede taraf olmadığı, ibraz edilen sözleşmenin içeriği itibarıyla ,takip konusu bonunun temint senedi olduğu iddiasının desteklenmediği,

bononun kayıtsız ve şartsız borç ikrarını içerdiği,bu sebeple ispatlanamayan davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken ,mahkemece verilen kısmen kabul kararı usul ve hukuka aykırı ise de ; kararın davacı tarafça istinaf edilmiş olduğu nazara alınarak, aleyhe değerlendirme yapılamayacağından ,bu sebeple davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R