İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2486 K.2023/3844

BİRLEŞEN İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2023/52 ESAS 2023/66 KARAR SAYILI İLAMI YÖNÜNDEN;

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit |İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 21/12/2023

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, ... Mah. ... Cad.... Sok. No...

Avcılar/İSTANBUL adresinde Halı Yıkama işi ile iştigal ettiğini, davdı ... yetkililerince sayaç okuma sırasında ana sigorta girişinden sayaç çıkış sigortasına yapılan yanlış bağlama işlemine ‘harici hat’ çekilme olarak değerlendirilerek 30.05.2018 tarihinde ... nolu tutanak tutulduğunu ve müvekkiline 29.972,20 TL kaçak elektrik ve normal tarife üzerinden bir yıllık 18.179,90 TL ek kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, (toplam tahakkuk 48.152,10 TL) oysa ki yapılan işlemin elektrikçinin sehven yapmış olduğu yanlış bağlantı olduğundan bahisle (davacı vekilinin diğer argümanları aşağıda tespitler kısmında değerlendirilecektir);

öncelikle dava konusu faturalardan dolayı elektriğin kesilememesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yapılan bağlantının gizli bir hat olmadığından kaçak kullanımın söz konusu olmadığını, gerçek tüketimlerinin 14.876,39 TL olduğunu, bu itibarla davalıya (48152,10-14876,39=) 33.275,71 TL borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare dava dilekçesinde 33.275,71 TL olan taleplerini, 10.099,59 TL artırarak 43.152,10 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dosyaya sunulan tüketim ekstresinden harici hatla kaçak kullanımın uzun süredir yapıldığının anlaşılacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; " ... nolu elektrik abonesinin ... olduğu, sayaca harici kablo çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı, bunun Elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 28 mad uyarınca kaçak elektrik kullanım bedelinin 2846,87 TL ve ek kaçak kullanım bedelinin 1929.93 TL olması gerektiği, böylelikle davacının davalı elektrik kurumuna 4776,80 TL borçlu olduğu söz konusu tutanaktan kaynaklı borçlu bulunmadığı miktarın 43.152,10 Tl olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne,

... nolu ve 30/05/2018 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağından kaynaklı davacı tarafın 43.152,10TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 18/03/2021 tarih ve 2019/1556 E-2021/810 K sayılı kararımızla " 30.05.2018 tarihinde Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yeni Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanması gerektiği gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Kaldırma kararı sonrası birleşen İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 2023/52 E- 2023/66 K sayılı dosyasında.

Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlunun kullanımında olan 5130063 hizmet numaralı tesisatta müvekkili şirket ekiplerince 30.05.2018 tarihinde yapılan kontrolde; "şebeke giriş sigortasından ek bir kablo vasıtası ile harici hattan kaçak enerji kullandığı'' hususunun tespit edildiğini, ...9 seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, dava konusu kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca hesaplama yapılarak 29.972,20-TL tutarında kaçak tahakkuku,

18.179,90-TL tutarında kaçak tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 48.390,74-TL nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı borçlu tarafından ikame edilen ve Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/398 Esas numaralı dosyası ile görülmekte olan Menfi Tespit davasında da tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle HMK m.166 uyarınca iş bu dava ile söz konusu menfi tespit davasının birleştirilmesini, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptalini,

davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından kaldırma kararı sonrası yapılan yargılama sonunda; " 30.05.2018 tarihinde Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yeni Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre rapor aldırılmış hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre asıl dava davacısının 31.488,93TL yönünden borçlu olmadığı tespit edilmiştir. Tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde Asıl Dava Yönünden.

Davanın Kısmen Kabulü ile; davacının ... nolu, 30/05/2018 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağından kaynaklı 31.488,93TL yönünden borçlu olmadığının tespitine, Birleşen İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/52 esas 2023/66 karar sayılı Dava Yönünden. Davanın Kısmen Kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 16.663,17TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kaçak tüketim bedelinin mahkememizce aldırılarak bilirkişi raporu ile belirli hale geleceğinden alacağın likit ve belirlenebilir olmaması sebebiyle şartlar oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle 1-Asıl Dava Yönünden.

Davanın Kısmen Kabulü ile; davacının ... nolu, 30/05/2018 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağından kaynaklı 31.488,93TL yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Birleşen İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/52 esas 2023/66 karar sayılı Dava Yönünden;a)Davanın Kısmen Kabulü ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 16.663,17TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,b)Şartlar oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı/davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas bilirkişi raporunda, tutanakta tespit edilen güç üzerinden hesaplama yapıldığını, bozmadan önce dosyaya ... tarafından sunulan kök rapor ve 09.09.2018 tarihli ek raporda yönetmelikte de belirtildiği üzere;

hesaplamanın tüketimi tüketimi doğru kayıt sayaç değerine göre bu da yoksa ortalama tüketim değerlerine göre yapılması gerektiğini, tutanak sonrası 4 adet faturada da görüleceği üzere aylık ortalama tüketim ortalamasının 1033 KW olduğunu, bu ortalama ile önceki dönem tüketimleri arasındaki fark, davalı kurumun zararı olup bu da 4.776,80 TL olarak tespit edildiğini, ortalama tüketim değeri tespit edildiği halde raporda tespit güç üzerinden yapılan hesaplama fiili tüketim ile orantılı olmadığından,

doğru kayıt yapan sayaç değerine göre yapılan hesaplamanın kararda esas alınması gerektiğini, harici hat kabul edilerek Yönetmelik gereği 180 gün için kaçak tarifeden, 180 gün için de normal tarifeden kayıt edilen tüketime göre hesaplama yapıldığını, yapılan hesaplama Yönetmeliğe yani davalı kurumca kayıt altına alınan tutanak sonrası ortalama tüketim değerlerine göre yapıldığını, raporda tespit edilen güç üzerinden hesaplama yapıldığını, tutanakta tespit edilen güç üzerinden yapılan kaçak ve kaçak ek tahakkukunun gerçek tüketimle orantılı olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı-birleşen dosya davacısı ... vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas alınan bilirkişi kök ve 1. ve 2. ek raporlarında yer alan ve davacı-birleşen dosya davalısı yanın harici hat çekmek sureti ile kaçak elektrik kullandığına ilişkin tespitin yerinde olduğunu, müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen kaçak elektrik tespit ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, tutanakların yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektriğe ilişkin tespit ve tahakkukta hata bulunduğunu iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini,

ilk derece mahkemesince tutanak mümzilerinin dinlenilmediğini ve kaçak kullanımı gösterir video kaydının esas alınmadığını,kararın eksik araştırma ve inceleme ile verildiğini, dava konusu kaçak elektrik tespit tutanağının içeriğinin, davacı-birleşen dosya davalısı tarafından imza edilmek sureti ile ikrar edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi 1. ve 2. ek raporunda yer alan ve harici hat üzerindeki kurulu gücün esas alınması gerekirken işletmenin toplam gücünün esas alınması sureti ile mevzuata aykırı tahakkuk gerçekleştirildiğine dair kanaat hatalı olduğunu,

kaçak tespit tutanağına dayanılarak tahakkuk ettirilen faturaların borçlu şirkete bildirildiğinden ve fatura içeriğinde fatura tutarının ne şekilde hesaplandığı ayrıntıları ile yer aldığından alacağın likit olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Dava; asıl dava yönünden kaçak kullanım nedeniyle tahakkuku eden faturalar bakımından menfi tespit, birleşen dosya yönünden ise faturaların tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali taleplerine ilişkindir.

Kaldırma kararı öncesi alınan bilirkişi raporunda tüketim miktarı: EPTHY 28/1.a maddesi gereğince kaçak tespitinden sonraki (tüketimi doğru kaydetmiş) sayaç değerlerine göre hesaplandığı belirtilerek Davalı ...'ın 29.972,20 TL Kaçak Kullanım ve 18.179,90 TL Ek Kaçak Kullanım tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 28. Maddesine uygun olarak hesaplanmamış olduğu.

Davacı abonenin Kaçak Kullanım Bedelinin 2.846,87 TL - Ek Kaçak Kullanım Bedelinin 1.929,93 TL olması gerektiği mütalaa edilmiştir. Kaldırma kararı sonrası alınan raporda bilirkişi " Davalı şirket Kaçak Takip Müdürlüğü Yetkililerince, tutanağa konu ... Mahallesi ... Cd. ... Sk. No:..

Avcılar adresinde, davacı tarafça faaliyet gösterilen “ticarethanede — halı yıkama” 30.05.2018 tarihli tutanak ile “harici hat çekilerek” kaçak elektrik kullanıldığı tespiti yapılarak kayıt altına alınmıştır.

Akabinde de 18.179,90 TL. kaçak tahakkuku + 29.972,20 TL. kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 48.152,10 TL. kaçak elektrik tüketim tahakkuku fatura edilmiştir. -Tutanakta harici hat üzerinde tespit edilen Güç 16+ 17 + 16/3 = 16,33 amper 1,73 x 380 Volt x 16,33 amper x 0,98 - 10520 watt, -İşletmede tespit edilen toplam güç 30.400 watt -Sayaç tarafından kayıt edilen güç 8.500 watt olduğu, tutanak öncesi (harici hat çekilerek kullanıldığı iddia edilen dönem) günlük tüketim ortalamaları ile bağlantılar düzeltildikten sonraki (tutanak sonrası) günlük tüketim ortalamaları arasında bariz fark bulunduğu,

tespitler doğrultusunda, tutanak tarihi itibariyle davacı tüketiminin kaçak elektrik tüketimi olduğuna ilişkin tereddüt bulunmadığı, 30/05/2018 tarihli , tutanak tarihi itibariyle 30/05/2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmelik hükümlerinin geçerli olduğu, dava konusu tutanak tarihinden 1 yıl öncesinde dahi tüketimlerin düşük olduğu tespit edilmiştir.

Bu nedenle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değeri ve/veya ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarı bulunmadığı, mevzuat madde 44/3 hükmü gereği, tutanak içeriği harici hat çekerek elektrik kullanım içerikli olduğundan kaçak ve kaçak ek tahakkuk hesaplamalarında sadece bu hat (HARİCİ HAT) üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınması gerektiği, harici hat üzerinde tespit edilen akımlara göre harici hat üzerinde 10520 watt (10.52 kwatt) güç tespiti yapıldığı,

tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri huzurdaki dava konusu tutanak için tek tek uyarlanmış olup davacı şirketin. 10.371,97 TL. kaçak tahakkuku +6.291,20 TL kaçak EK tahakkuku olmak üzere toplam 16.663,17 TL. kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği mütalaa edilmiştir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması Başlıklı MADDE 44/ (3) "42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Buna göre bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada esas alınan güç ve sürenin tutanak tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşılmakla mahkemece rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Tarafların hesaplamaya ilişkin istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, tarafların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

Tarafların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacı birleşen davalıdan alınması gereken 269,85-TL maktu, 1.138,26 nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 838,62 TL harcın mahsubu ile bakiye 569,49 TL'nin istinaf eden davacı birleşen davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalı birleşen davacıdan alınması gereken 2.151,00 TL nispi, 269,85 maktu karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.079,58 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.341,27 TL'nin istinaf eden davalı birleşen davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,