İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3062 K.2024/1857

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin davalı taraf ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesi adına kayıtlı olan ... hizmet no’lu tesisatla uzun süredir enerji kullandığını, müvekkilinin bugüne kadar faturalarını düzenli olarak ödediğini ve davalı kurum ile herhangi bir sorun yaşamadığını, müvekkilinin bulunduğu yerde otelcilik ve konaklama hizmeti yaptığını, müvekkili şirkette 17.02.2021 tarihinde sayacın bulunduğu tesisatta yangın çıktığını ve sayacın yandığını, otel müşterilerinin mağdur olmaması için geçici olarak sayaç harici hat çekildiğini,

aynı gün müvekkili şirkete gelen davalı kurum çalışanlarının sanki bir gün değil de 180 gündür kaçak elektrik kullanılıyormuş gibi 17.05.2021 tarihli 45.728,86-TL eksik tüketim ve 17.05.2021 tarihli 39.436,91-TL kaçak elektrik faturası kestiğini, son okuma tarihinden itibaren 23 günlük süre geçmesine rağmen yine yönetmelik dışına çıkarak belge bulgu yokmuş gibi 180 gün geriye gittiğini, 0,6 kullanım faktörü çarpan alınmadan hesaplama yaptığını, EPDK ve kurul kararlarına aykırı hesaplama yapılarak faturalar tahakkuk ettirildiğini, bu nedenlerle; müvekkilinin abonesi olduğu ...

Hizmet No’lu tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 17.05.2021 tarihli 45.728,86-TL eksik tüketim ve 17.05.2021 tarihli 39.436,91-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine, karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili 21/12/2022 tarihli dilekçe sunarak 7.522,62 TL yönünden feragat ettiklerini beyan etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;

... numaralı tüketim noktasında 17.02.2021 tarihinde müvekkili şirket ekiplerince yapılan kontrolde sayacın devre dışı bırakılması akabinde direkt bağlı olarak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiğini, söz konusu tespit üzerine 17.02.2021 tarihli 087373 seri numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağı tanzim edildiğini, tutanak ile tespit edilen kaçak tüketimine istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri dairesinde davacı adına kaçak kullanımı nedeni ile tahakkuk yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamaların mevzuat hükümleri uygun olup herhangi bir hata bulunmadığını,

müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve hesaplamalar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerine uygun olarak tahakkuk yaptırıldığından yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda.

1-Davacının davasının 7.522,62 TL yönünden feragat nedeniyle reddine,2-Davacının davasının 77.643,15 TL lik kısmı yönünden kabulü ile bu miktar bakımından davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından davacı tarafın kaçak elektrik kulladığı sabit iken ilgili kanun ve yönetmelik uyarınca düzenlenen faturalar ve ek faturalar bakımından davacı tarafın sorumlu olmadığına karar verilmiş olmasının hukuka ve somut olaya aykırı olduğu, ilgili yönetmelik maddeleri uyarınca müvekkili şirket yetkilileri tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanağında hukuka ve somut olaya aykırılık bulunmadığı,

nitekim davacı tarafın kaçak elektrik kullandığını kabul etmiş ve kaçak elektrik bedeline ilişkin 7.522,62 TL'lik kısımdan sorumlu olduğu da kabul edilmiş ve davacı taraf işbu tutar üzerinde feragat etmiş olduğu,

ancak yerel mahkemece davacının kaçak elektrik kullandığı hususu ve yönetmelikteki maddeler göz ardı edildiği ve neticeten hükme elverişli olmayan bilirkişi raporu ile ek faturalardan davacının sorumlu olmadığına yönelik kararın hukuka ve somut olaya aykırı olduğu,diğer yandan mahkeme tarafından hukuka somut olaya aykırı şekilde düzenlenen ve hükme esas alınması elverişli olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması ve yapılan itirazların hiçbir şekilde dikkate alınmadan ve itirazları karşılar nitelikte ek rapor veya yeni bir rapor alınmadan davanın kısmen kabulüne karar vermesinin hukuka ve somut olaya aykırı olduğu,

ayrıca Davacı taraf her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş olsa da; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığından yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve hükme elverişli olmayan bilirkişi raporu dayanak gösterilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

dava , menfi tesbit talebine ilişkindir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Davalı şirket görevlilerince. 17.02.2021 tarihinde “... Mah. ... Sk. No:...

Beşiktaş/İstanbul Ticarethane” adresinde bulunan mahalde kurulu ... no.lu hizmet bağlantı noktasında yapılan kontrollerde; “abonenin sayacı devre dışı bırakarak direkt bağlı elektrik kullandığı ve abonenin 14.02.2021 tarihinde gece saat 02:30’ da panodan kötü yanık kokusu geldiğini ve elektrikçinin böyle bağladığını beyan ettiği ”, kullanıcının Davacı ... olduğu, tesisata ... marka ... seri no.lu sayacın bağlı olduğu, sayacın takılan ve sökülen mühür olmadığı, sayacın son tüketim endeksinin T=235119kWh ve devreden çekilen akım değerlerinin R:13A, S:5A, T:11A olarak belirlendiği, mahalin ticarethane olduğu tespit edilmiştir.

Tespit esnasında çekilmiş fotoğrafların ekte olduğu, davalı görevlilerince ölçü devresinin tekrar muntazam hale getirildiği ve OSOS bağlantılarının yapıldığı belirlenmiştir. Davalı şirket görevlilerince, tespite istinaden Davacı adına 17.02.2021 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim ve imza edilmiştir.

Tespit tutanağına istinaden 17.02.2021-19.11.2020 tarihleri arasında belirlenen 25515 kwh kaçak tüketim miktarı üzerinden Davacı adına 27.05.2021 son ödeme tarihli 39.436,91TL kaçak elektrik tüketim faturası ve 22.02.202019.11.2020 tarihleri arasında belirlenen (sayaç tüketim kaydı tenzil edilerek) 47910 kwh kaçak ek normal tüketim miktarı üzerinden Davacı adına 27.05.2021 son ödeme tarihli 45.728.86TL kaçak elektrik ek normal tüketim faturası tanzim ve tahakkuk edildiği anlaşılmıştır.Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle.

Davalı şirket görevlilerince, 17.02.2021 tarihinde Davacı sorumluluğundaki “... Mah. ... Sok. No:...

Beşiktaş/İstanbul” adresinde bulunan ticarethaneye ait işyerinde kurulu ... no.lu hizmet bağlantı noktasına ait tesisata bağlı sayacın devre dışı bırakılarak direkt bağlı şekilde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği, tespite istinaden davacı adına 17.02.2021 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, direkt elektrik bağlantısına ilişkin tespit esnasında çekilmiş fotoğrafların dosya içerisinde mevcut olduğu,

davacı tarafından 14.02.2021 tarihinde panodan yanık kokusu gelmesi üzerine tesisata müdahale edilerek bağlantının tespit edilen şekilde bağlandığının beyan edildiği ve bu beyanın kaçak tutanağında da kayıt altına alındığı ancak davacı tarafından panoda meydana geldiği beyan edilen yanma olayına ilişkin somut belge (tutanak vb.) sunulmamış olduğu ve bu hususa ilişkin yetkili dağıtım şirketine başvuruda bulunulmamış olduğu, işbu tespitlerin aksini gösterecek herhangi bir belgenin dosya kapsamında mevcut olmadığı,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ilgili maddesi uyarınca ve 17.02.2021 tarihli ... seri no.lu tutanağa istinaden;

davacının “sayaçtan geçirilmeden direkt enerji kullanarak” kaçak elektrik enerjisi tüketimi gerçekleştirdiği ve davacı adına kaçak tahakkuk işlemlerinin yapılması gerektiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca, Emsal Yargıtay Kararları doğrultusunda ve EPDK elektrik tarife tablosunda belirtilen ... tarife tablosunda belirtilen birim fiyatlar dikkate alınarak 17.02.2021 tarihli H/087373 seri no.lu tutanağa istinaden Kaçak Elektrik Tüketim Bedelinin 7.522,62TL olarak hesaplandığı ve Davacının 7.522,62TL' lik enerji bedelinden sorumlu olduğu,17.02.2021 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden,

Davalı şirket tarafından Davacı adına düzenlenen davaya konu 27.05.2021 son ödeme tarihli 39.436,91TL kaçak elektrik tüketim faturası ve 27.05.2021 son ödeme tarihli 45.728.86TL kaçak elektrik ek normal tüketim faturası bedelinden, ilgili mevzuatlar kapsamında Davacının sorumlu tutulmaması gerektiği, görüş ve kanaatine varılmıştır.14.06.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök rapordaki görüş ve kanaatlerde herhangi bir değişiklik olmadığı,

davacının “sayaçtan geçirilmeden direkt enerji kullanarak” kaçak elektrik enerjisi tüketimi gerçekleştirdiği ve davacı adına kaçak tahakkuk işlemlerinin yapılması gerektiği, davacının 7.522,62TL’ lik enerji bedelinden sorumlu olduğu, 27.05.2021 son ödeme tarihli 39.436,91TL kaçak elektrik tüketim faturası ve 27.05.2021 son ödeme tarihli 45.728.86TL kaçak elektrik ek normal tüketim faturası bedelinden, ilgili mevzuatlar kapsamında Davacının sorumlu tutulmaması gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.Konu ile ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde.

30/05/2018 tarihli R.G de yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerinin somut olayda uygulanması gereklidir.

"Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." Kaçak elektrik enerjisi tespit süreciMADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır.

Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b)Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında,

kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre,

yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde.

5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır.Somut olayda ,davacının kaçak kullanım yaptığı tesbit edilmiş olup,ilgili yönetmelik uyarınca kaçak tüketime esas sürenin 17 gün olarak alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.Ancak hesaplamada fonsuz tarife esas alınacaktır.Bu sebeple kaçak hesabında esas alınan fon vs düşülmelidir.Diğer yandan kaçak kulanım tesbit edilmekle , yönetmelik 45/1-ç maddesi uyarınca "ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında,

tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır." düzenlemesi gereğince ek tahakkuk yapılması gereklidir.bilirkişinin aksi yöndeki görüşü hatalıdır.Zira ;

davacı tarafından 14.02.2021 tarihinde panodan yanık kokusu gelmesi üzerine tesisata müdahale edilerek bağlantının tespit edilen şekilde bağlandığının beyan edildiği ve bu beyanın kaçak tutanağında da kayıt altına alındığı ancak davacı tarafından panoda meydana geldiği beyan edilen yanma olayına ilişkin somut belge (tutanak vb.) sunulmamış olduğu ve bu hususa ilişkin yetkili dağıtım şirketine başvuruda bulunulmamış olduğu,

işbu tespitlerin aksini gösterecek herhangi bir belgenin dosya kapsamında mevcut olmadığı tesbit edilmiştir.Bu sebeple ,yukarıda yazılı yönetmelik hükümlerine uygun olarak ek tahakkuk hesabı ile kaçak tahakkukunun fonsuz tarife üzerinden hesaplanması yönünden ek rapor veya yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiğinden,davalı istinafının kabulü ile kararın HMK 352/1-a-6. Madde uyarınca kaldırılması gerekmiştir.

KARA R