İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3118 K.2023/3206

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ibraz ettiği dava dilekçesinde. Müvekkil şirketin ... Bankası ... Vakfı’nın (“...”) bir iştiraki olarak 28.08.1988 tarihinde kurulduğunu, işbu davaya konu eylemlerin gerçekleştiği tarihte davalının ...’ın Yönetim Kurulu Başkanı olduğunu, müvekkilinin o tarihteki yönetimi tarafından gayrimenkul, inşaat ve taahhüt sektörüne adım atılmasına yönelik alınan karar doğrultusunda; ilk yapılan işlerden birisinin ...

A.Ş. (“...”) ile birlikte Fikirtepe de ... projesinin gerçekleştirilmesi amacıyla bir adi ortaklık kurulması olduğunu, 16 Mart 2016 tarihinde kurulan bu adi ortaklıkta ... %51 oranında müvekkili şirketin ise % 49 oranında iştirak ettiğini, - ekte sunulan karar kapsamında - davalının bu adi ortaklıkta müvekkili adına yetkili temsilci olarak yetkilendirildiğini, davalının hem kendisinin müvekkil şirketin hâkim ortağı olan Emekli Sandığı'nda Yönetim Kurulu Başkanı olması nedeniyle iştiraki ve talimatı altında olan müvekkili şirketi söz konusu faaliyetlere soktuğunu,

ardından da kendisini davacı şirketin kurduğu adi ortaklığın da Ortaklar Kurulu Başkanı olarak tayin ettirerek davacı şirketin adi ortaklıktaki yetkili temsilcisi olduğunu, ayrıca içerisinde olduğu ...’ın kredilerden sorumlu Genel Müdür Yardımcısı olduğunu, dolayısıyla bulunduğu pozisyon itibariyle hem banka tarafından hem de müvekkil şirketin hâkim hissedarı olan Emekli Sandığı tarafından fiilen etkili- yetkili bir konumda olduğunu, ekte sunulan Adi Ortaklık Ana Sözleşmesi’nin 9. maddesinde de ...

A.Ş.’yi temsilen ve Ortak Kurulu Başkanı olarak ...’in seçildiğinin açıkça gözüktüğünü, davacı şirketin o tarihteki işlemlerle ilgili inceleme sonucunda şirketin ciddi zararlara uğratıldığı bir sürecin yöneticisi olduğunun ortaya çıktığını,davacı şirketin de iştirak ettiği ... - ...

Adi Ortaklığının (“Adi Ortaklık”) kuruluş amacı sadece ... projesinin gerçekleştirilmesi olmasına rağmen Adi Ortaklığın kuruluş amacı dışında birçok başka projeye de yetkisiz bir şekilde dahil olduğunu, adi ortaklık bünyesinde gerçekleştirilen ...

Projesi kapsamında müteahhit ... projeyi anahtar teslim götürü bedelle bitirmeyi taahhüt ettiğini ancak, davalının müvekkili şirket tarafından adi ortaklığa aktardığı kaynaklar kullanılarak usulsüz ve dayanaksız şekilde yükleniciye ödeme yapmak suretiyle müvekkilini zarara uğrattığını, davacının onayı olmadan yükleniciye ödenen bedellerin ne kadarının yüklenici tarafından inşaatta kullanıldığının da belirsiz olduğunu, zira bu avansların alınması ve satış gelirleri de dikkate alındığında inşaatın çoktan bitmesi gerekirken yine de inşaatın bitmemiş olması bu avansların inşaatta kullanılmadığına dair şüpheler uyandırdığını,

buna dair yüklenici ile müvekkili şirket arasında devam eden hukuki ihtilaf nedeniyle söz konusu avanslarla ilgili farklı gerçeklere ulaşılması halinde bunlara dair de tazmin talepleri ve her türlü yasal hakkımız saklı kalmak kaydıyla;

bu aşamada bu avansların müvekkil talimatı olmaksızın ödenmesi nedeniyle doğan ve yıllık % 9 oranı üzerinden hesaplanan 28.801.642,60-TL faiz alacağının tahsilini, dava sonunda alacağın elde edilmesinin temini zımmında davalıya ait taşınmazların satılarak paraya çevrilmesi için ve davalının mal varlığı üzerinde ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haciz kararı verilmesini yine davalıya ait her türlü mal, hak ve alacakların üçüncü kişilere devrini önlemek ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile;

davanın hakikat dışı iddialarla ve yasal dayanaktan yoksun, haksız ve hukuka aykırı olarak açıldığını, ayrıca davacı şirketin tacir olduğunu, Türk Ticaret Kanunu'nun 3, 4 ve 5'nci maddeleri gereğince huzurdaki dava da İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın zamanaşımı süresi zarfında açılmadığını, davacı şirketin ... Adi Ortaklığının eski ortağı olduğunu, huzurda görülen dava ikame edilmeden evvel ... Adi Ortaklığı Ön Protokolü ve ...

Adi Ortaklığı Ön Protokolü-Tadil Protokolü hükümlerince adi ortaklıktan çıktığını ve ortaklığın eski hissedarı olması sebebiyle adi ortaklıktan her ne nam adı altında olursa olsun herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını en geniş anlamda geri dönüşü olmaksızın Adi Ortaklığı ibra ettiğini, adi ortak- lıkta, ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından salt adi ortaklık olarak husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılması da mümkün bulunmadığını, ...

Adi Ortaklığı Ön Protokolünün 3.1.2 maddesinde, ... A.Ş., hisselerinin % 48'ni ... A.Ş'ye % 1'ni de ...

Otomotive devrettiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Asliye hukuk mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu tesis edilen 2022/292 Esas- 2022/780 karar nolu ilamda "Davanın, davalının kendisine sağladığı haksız kazanca ilişkin olmayıp kurulan adi ortaklık sözleşmesinin tarafı dava dışı ... şirketine sağladığı kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerekmekle davacı ile adi ortaklık sözleşmesinin ortağının davalının tüzel kişi tacir oldukları, sağlanan kazanımlarım şirket bünyesinde incelenmesi gerektiği, dava konusu sözleşme gereği henüz tasfiye işlemlerinin de yapılmadığı anlaşılmakla,

TTK.'nun 4/1 maddesine göre uyuşmazlığın ticari işletmesi ile ilgili olduğunda davanın nisbi ticari dava olarak kabulü gerekecektir. Bu halde ise, 6102 sayılı TTK' nın 4/1 ve 5. maddesi gereğince ihtilafın çözümü Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanındadır. " denilerek " görev dava şartı eksikliği sebebiyle HMK.

114/1-c, 115 maddeleri gereğince davanın reddine " karar verilmiş, karar istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.Ticaret Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda ise 2023/195 Esas 2023/454; sayılı ilam ile :adi ortaklık sözleşmesi nedeni ile davacı şirketi temsil eden davalının sözleşmenin diğer ortağına haksız kazanım sağladığı iddiası ile açılan tazminat istemine ilişkin işbu dava ticari dava niteliğinde olduğundan TTK'nın 5/A maddesi gereğince dava şartı arabuluculuk sistemine tabi olduğu, davacının süre verildiği halde dava açmadan önce arabuluculuğa başvurduğuna dair beyanda bulunulmadığı,

görevsiz mahkeme aşamasında da arabuluculuğa başvurulmadığı, nihayetinde ara buluculuk son tutanağın sunulmadığı gerekçesiyle " arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle DAVANIN USULDEN REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, İstanbul Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde ikam ettikleri iş bu davada, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararı üzerine dosyanın görevli olan İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiğini, mahkemece davanın arabuluculuk sistemine tabi bir dava olduğundan bahisle anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak aslının bir haftalık kesin sürede dosyaya ibrazı hususunda süre verildiğini,

nihayetinde ise tutanağın belirtilen süre içinde ibraz edilmediğinden bahisle arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, hayatın olağan akışına göre ara kararda belirtilen 1 haftalık süre içinde tutanağın ibrazı mümkün olmasa da, esasa geçilmeden bu eksiklik giderilmiş ve dava şartı tamamlanmış olmakla mahkemenin aksi yöndeki kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava dilekçesine ekli sözleşmenin tetkikinden, ortaklık ilişkisinin davacı ... şirketi ile dava dışı ...

A.Ş. arasında kurulduğu, davalının iş bu adi ortaklığın ortaklar kurulunda davacı şirketi temsil eden iki ortaktan birisi olarak hareket ettiği, davacı vekilinin iş bu davada " müvekkili şirketin ortaklığa aktardığı kaynakların usulsüz bir şekilde yüklenici durumundaki dava dışı şirkete aktarılması vs yoluyla müvekkilinin zarara uğradığı" gerekçesiyle tazminat talep ettiği anlaşılmaktadır.Arabuluculuk ile ilgili olarak:07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile bazı hukuki uyuşmazlıklar yönünden, bir yandan tarafların iradeleriyle kendi çözümlerini üre- tebilmeleri ve daha hızlı sonuç elde edilebilmeleri,

öte yandan da mahkemelerin iş yükünün azal- tılması amacıyla yine mahkemeler aracı kılınarak bazı tür hukuk uyuşmazlıklarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak “Arabuluculuk” müessesesi benimsenmiştir.Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun’da 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir.

Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu,

bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup,

arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.

Yargıtay 17. HD'nin 2020/3187 E., 2021/762 K. Nolu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2022/8400 E- 2023/1200 K. Nolu ve 2022/573 E- 2022/7275 K. Nolu ilamlarında " görevli mahkemede davanın esasına girilmeden arabuluculuk işlemi tamamlandığından dava şartı yokluğundan red kararı verilmesinin doğru olmadığı" işaret edilmiştir.Somut olayda, Asliye Hukuk mahkemesi'nin görevsizlik kararı 07/03/2023 tarihinde kesinleşmiş olup davacının görevli mahkemece yapılan yargılama safahatında 14/04/2023 tarihinde arabulucuya başvurduğu, 29/05/2023 tarihinde arabuluculuk sürecinin anlaşmazlık ile sonuçlandığı,

buna dair son tutanağın görevli mahkemece henüz esasa girilmeden dosyaya ibraz olunduğu anlaşılmaktadır.Buna göre mahkemece , davanın esasına girilerek taraflarca gösterilen delilerin toplanması, yapılacak yargılama sonunda hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R