İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3423 K.2023/3796

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki elektrik kullanımına ilişkin sözleşme gereğince davalının kullandığı enerji bedeli yönünden ödenmeyen faturaların tahsili için hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini, borç miktarı ve faiz oranının sözleşme ile belirlendiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamını ve %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

1 yıllık dava açma hak düşürücü süresinin geçtiğini, işbu sebeple öncelikle süresinde açılmayan davanın reddini talep ettiklerini, kabul anlamına gelmemek üzere aleyhlerine başlatılan icra takibine dayanak fatura tarihlerinin Şubat 2009, Mart 2009 ve Ocak 2009 dönemleri olduğunu, oysa İstanbul Ticaret Odası kayıtlarından da anlaşılacağı üzere davacı şirketin kuruluş ve tescil tarihinin 13.12.2012 olduğunu, buna göre davacı şirketin kurulmadan önceki dönem için alacak talebinde bulunduğunu, 2012 yılında kurulan şirketin kurulma öncesine ilişkin fatura düzenlemesinin haksız olduğunu, davalının müteahhit,

yüklenicinin ise villaları yapan firma olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece "Davanın İİK 67/1, HMK 114/2, 115/1,2 maddeleri uyarınca usulden reddine" dair verilen kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine,Dairemizin 2019/1940 E.2019/1897 K.04/12/2019 tarihli ilamı ile; dva ve icra dosyası kapsamında davalı borçlunun takibe itiraz dilekçesinin davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmadığı görülmekle, mahkemenin itirazın iptali davasının hak düşürücü süre nedeniyle reddine ilişkin kararı usul ve hukuka uygun bulunmadığı belirtilerek, "Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına,

yeniden esas hakkında yargılama yapılmasını temin için dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine" karar verilmiştir.

Mahkemece yeniden yapılan yargılama ile; alınan bilirkişi raporu kapsamında 4 adet faturanın ödenmediği,ilk faturanın ödenmemesinden sonra davacı tarafça elektriğin kesilmediği,bunun müterafik kusur teşkil ettiği ve en fazla yasal faize kadar indirim yapılabileceği ve 6183 sayılı yasa gereği gecikme zammının sözleşmede belirtilmediğinden olayda uygulanamayacağı,daha sonra aboneliğin davacı tarafça sonlandırıldığı, davacının takipte 8.278,24 TL asıl alacak + 5.244,25 TL işlemiş yasal faiz + 943,90 TL KDV tutarları toplamı kadar alacağının bulunduğu, ayrıca alacağın likit olduğu gerekçesi ile.

"Davacının davasının kısmen kabulü-kısmen reddi ile; davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E. Sayılı takibe yapmış olduğu itirazın "8.278,24 TL asıl alacak + 5.244,25 TL işlemiş yasal faiz + 943,90 TL KDV + asıl alacağa takip tarihinden ödeme tarihine dek işletilecek yasal faiz ve KDV'si üzerinden" iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, davacı lehine 1.655,65 TL tazminata hükmolunmasına davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar vermiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf dilekçesinde; mahkeme kararını yeterli ve gerekli gerekçeden uzak olduğunu,bilirkişi raporunun hatalı tespit içerdiğini ve itirazlarının değerlendirilmediğini,davalının 2010 yılında, müvekkil şirket muaccel olan tüm borçlarını ifa ederek abonelik sözleşmesini devrettiğini, dosyaya mübrez faturaların 2009 yılına ait olup bu faturaların üzerinde ... logosu bulunduğu,faturaların ise 2009 yılına ait olduğunu, ...'ın ise 2013 yılının haziran ayında özelleştiğini, dosyaya sunulan faturaların zamanında değil, sonradan düzenlenmiş olduğunu,

2013 yılından önce düzenlenmiş olup bu faturaların üzerinde ... anteti bulunmasının imkânsız olduğunu,ayrıca alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiği, davacı lehine hükmedilen tazminatın yasal dayanaktan yoksun olduğunu beyanla davanın tümden reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava ödenmeyen fatura bedellerinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı hakkında 8.278,24 TL asıl alacak,14 19493 TL gecikme zammı, 2.555,07 TL faizin KDVsi olmak üzere toplam 25.028,24 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay 3. HD'nin güncel nitelikteki Esas No: 2021/3270 Karar No :2021/6349 sayılı kararında " davalının, elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği, ancak bu kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, sadece abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektireceği, bu nedenle elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonra tahakkuk eden faturalar için yasal faiz ve KDV uygulanması gerektiği,

elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonraki faturalar için hesaplanan yasal faiz ve KDV'sinden ayrıca %50 indirim yapılmak suretiyle karar verilmiş olması doğru görülmemiştir." şeklinde müterafik kusur durumunda faiz ve KDV hesabının nasıl yapılacağı açıklanmıştır.Diğer yandan bilirkişi raporunda, 6183 sayılı yasaya göre gecikme faizi hesabı yapılmış olup,bu yasaya göre gecikme faizi istenebilmesi için sözleşmede açıkça yazılı olması ve oran olarak da belirtilmesi halinde ancak uygulanacaktır.

Davalının tacir olmasına rağmen avans faizi yerine yasal faiz uygulanması yerinde görülmemiş ise de, istinaf sebepleri ile bağlı istinaf incelemesi yapıldığı, bu konuda davacı istinafının bulunmadığı, ve bunun davalı lehine kazanılmış hak teşkil etmesi nedeniyle eleştiri ile yetinilmiştir.

Dava konusu 4 adet normal tüketim bedeli faturasının davalı tarafça ödenmediği ve takibe konu edildiği anlaşılmıştır.Fatura bedellerinin tespitinde aykırılık görülmemiştir.Gecikme zammı da 6183 sayılı yasa gereği sözleşmede hüküm ve oran olmadığından uygulanamaz.

Ancak davalı tacir olduğundan ve davalının 4 ödenmeyen faturasına rağmen elektriğin kesilmemesi nedeniyle davacı müterafik kusurlu ise de, burada indirimi yasal faize kadar değil,tacir olan davalı hakkında avans faizine kadar olacağından,bu husus gözardı edilerek yasa faiz yönünden yapılan indirim davalı lehine olduğundan kararın aleyhe değerlendirilmesi yapılmamıştır. Ayrıca alacak likit ve belirlenebilir olduğundan davada icra inkar tazminatı koşulları oluşmuştur.

Yeniden bilirkişi incelemesinin ise davaya katkısı olmayacaktır. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R