İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3516 K.2023/3830

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının yukarıda belirtilen adreste ... Restaurant'ın sahibi olup davalı idare nezdinde "..." sayaç numarasında kayıtlı "..." hizmet numaralı , "..."hesap numaralı İŞYERİ elektrik abonesi olduğunu, davalı kurumun.

31/07/2023 tarih "..." fatura numaralı 255.420,06 TL tutarlı kaçak kullanım bedeline yönelik fatura ile yine aynı tarihli 31/07/2023 tarihli "..." fatura numaralı 449.482,63 TL tutarlı kaçak kullanım bedeline yönelik iki adet fatura kesildiğini, iş bu faturaların haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı tarafın davacı müvekkili aleyhine 25/08/2023 tarihinde Küçükçekmece İcra Dairesi ...

Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, ancak davacı müvekkilin takip alacaklısına karşı haksız ve hukuksuz faturalardan kaynaklı böyle bir borcu ve sorumluluğu bulunmadığını, taraflarınca iş bu takibe süresi içinde itiraz edilmiş olup takip durdurulduğunu, beyanla öncelikle kesilen elektriğin teminatsız olarak , mahkeme aksi kanaatte ise uygun görülecek teminat karşılığında açılmasına,

davacı müvekkilin davalıya karşı bu faturalardan kaynaklı borcu olmadığının tespit edilmesi ile iş bu faturaların iptalini, açılmış olan Küçükçekmece İcra Dairesi 2023/281095 Esas sayılı icra takibinin iptalini, davalının haksız ve kötü niyetli takip yapmış olması nedeni ile toplam fatura bedellerinin % 20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; " davacı tarafın talebi kaçak elektrik faturasına dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibi nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitine ilişkin olup, dava tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklara ilişkin menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvuru zorunluluğuna ilişkin dava şartı bulunduğu sabittir. Davacı tarafın dava dilekçesinde arabuluculuğa başvurulmadığına ilişkin açık beyanının yer aldığı görülmektedir.

Bu nedenle iş bu davanın 6102 Sayılı TTK'nun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesinin 1.fıkrasına aykırı olarak arabuluculuk kurumuna başvuru yapılmadan açılmış olması nedeniyle..." gerekçeleriyle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; davanın 21.09.2023 tarihinde açıldığını, dava dilekçesi ve tensip zaptı 25.09.2023 tarihinde davalı müvekkili şirkete E-tebliğ edildiğini, UYAP üzerinden 27.09.2023 tarihinde davalı müvekkili şirkete ait vekaletnamenin dosyaya sunulduğunu, mahkemece 02.10.2023 tarihinde karar verildiği halde müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, tavzih taleplerinin de reddine karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Dava, kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. İstinafa gelen uyuşmazlık ise, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi halinde vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasındadır. 7155 sayılı Yasanın 20. maddesi ile 6100 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak düzenmiştir.

HMK'nın 114. Maddesinde belirtilen dava şartları, öğretide üç ana başlık altında incelenmektedir: 1- Mahkemeye ilişkin dava şartları (mahkemenin görevli olması, yargı yolunun caiz olması vb.). 2-Tarafa ilişkin dava şartları (tarafların taraf ve dava ehliyetinin, dava takip yetkisinin bulunması).

3-Davanın konusuna ilişkin dava şartları (davayı açmakta hukuki yararın bulunması, tasarrufun iptali davasında aciz belgesinin alınmış olması, davanın derdest olmaması vb) (Pekcanıtez Usul, C:II, s. 927-950) Bu ayrıma göre, zorunlu arabuluculuğa başvurulmuş olması, davanın konusuna ilişkin dava şartlarındandır.

Dava şartlarının hangi sırayla inceleneceğine dair kanunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte bu konuda, usul ekonomisi gibi, yargılama hukukuna hakim olan ilkeler yanında, dava şartının niteliğinin de dikkate alınması gerektiği açıktır.

Nitekim HMK 115 maddesinin 1, fıkrasının gerekçesinde, "...Genel dava şartlarının inceleme sırasının ne olacağı hususu ise pozitif bir düzenlemeye elverişli bir nitelik taşımaması sebebiyle, tümüyle doktrin ve yargı uygulamasına bırakılmıştır" denilmek suretiyle, bu konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Belli bir dava şartının yokluğu halinde diğerlerinin incelenmesine gerek kalmayacak ise ilk önce o dava şartının incelenip karara bağlanması gerekir.

Mahkemeye ilişkin dava şartları en önce, tarafa ilişkin dava şartları ikinci sırada, davanın konusuna ilişkin dava şartları ise en son incelenmelidir (Prof Dr. Baki KURU, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı, Ağustos 2017, Ankara, s.144-145. Pekcanıtez Usul, C:II, s. 954).

Buna göre dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru dava şartının bulunmaması halinde dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığının incelenmesine gerek kalmayacağından arabuluculuk dava şartının öncelikli incelenip karara bağlanması gerekecektir.Dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden dosya üzerinden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi, 6100 sayılı HMK’nın 115/1. ve 138. maddeleri ve usul ekonomisi uyarınca mümkündür.

6100 sayılı HMK'nın Madde 326/1. maddesinde, kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir. HMK'nın 323/1-ğ maddesinde vekil ile takip edilen davalarda kanun gereği takdir olunacak vekâlet ücreti de yargılama masrafları arasında sayılmıştır.

Somut olayda; dava açılırken davacı vekili dava dilekçesi eki olarak arabuluculuk son tutanağının suretini sunmamış ve başvuruda bulunduğunu iddia etmemesine göre istinaf incelemesine konu dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı hususu sabittir. Mahkemece dava dilekçesi ile tensip zaptı, 08.12.2023 tarihli duruşma günüyle beraber davalıya tebliğ edilmiş, davalı tarafça 28.09.2023 tarihinde dosyaya vekaletname sunulmuştur.

Şu halde karar tarihinde dosyada davalının vekil ile temsil edildiği tartışmasız olmakla davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A-Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında;1-Davanın 6100 sayılı HMK'nin 114/2 ve 115/2.

Maddeleriyle 6102 sayılı Ticaret Kanunu'nun 5/A-1 maddesi gereğince arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 12.037,98 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 11.768,13-TL fazla harcın davacıya iadesine, 3-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleşiğinde ilgili tarafa derhal iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

21/12/2023