İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/435 K.2023/3835

Yukarıda tarafları ve konusu ya/zılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket çalışanlarının 14.02.2016 tarihinde müvekkili şirketin işyerinde ... nolu doğalgaz tesisatına bağlı ... nolu G-65 tip sayacı söküp götürdüklerini, sayaç sökülürken gerekli açıklamaların müvekkili şirket yetkililerine yapılmadığını ve sayacın mühürlü bir poşete konulmadığım, bu olayın akabinde davalı şirket tarafından müvekkili şirkete 25.10.2016 tarihli ...-MÜŞ ... nolu kaçak gaz kullanım faturası konulu yazı ve fatura gönderildiğini, bu yazıda müvekkili şirketin doğalgaz sayacına müdahale ettiği gerekçesi ile dava konusu faturanın tahakkuk ettirildiğinin belirtildiğini,

müvekkili şirket tarafından doğalgaz sayacına müdahale edilmediğini, 11.11.2016 tarihinde itiraz dilekçesi verildiğini, itiraz dilekçesine davalı şirketin 21.12.2016 tarihli yazısı ile bir aydan fazla zaman sonra cevap verdiğini, bu kez de sayacın bakanlık mühürlerinin orijinal olmadığının dava konusu faturanın tahakkuk ettirilme sebebi olarak gösterildiğini, dilekçeler arasında çelişkiler olduğunu, müvekkili şirketin ham madde Bitüm asfaltı likit halde mikser diye tabir edilen 10 ar Tonluk 2 adet tanka aktarıp bu tanklarda ısıtma işlemi için doğalgaz kullandığını,

ancak müvekkili şirketin fason olarak çalıştığından işin durumuna göre aylık doğalgaz tüketimlerinin farklılık gösterdiğim beyan ederek müvekkili şirket aleyhine davalı şirket tarafından tahakkuk ettirilen ...

Fatura nolu 155.189,00 TL bedelli bir adet faturadan dolayı müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespiti ile faturanın iptaline, dava konusu faturadan dolayı uygulanacak enerji kesilmesi işlemlerinin takdir olunacak teminat mukabilinde tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davaya konu faturadan sonra da değiştirilen sayaca müdahale ederek kaçak gaz kullanmış olduğunu ve bu hususun 14.02.2016 ve 25.01.2017 tarihlerinde gaz kullanım mahallinde yapılan kontrollerde tespit edildiğini, dava konusu kaçak gaz faturasının sayaca müdahale edilmek suretiyle kaçak olarak gaz kullanılması sebebiyle EPDK mevzuatı mucibince tahakkuk ettirildiğini, davacının 1204040/888 (2001293656) nolu tesisatın kayıtlı olduğu taşınmazda 07.06.2011 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanımına başlamış olduğunu,

davacının gaz kullanım mahallinde 14.02.2016 tarihinde yapılan kontrolde tesisata takılı olan ... numaralı sayacın mührüne müdahale edildiği, sayaç gösterge mührü ve mührün takılı olduğu telin sarma yönü ile vida yönünün 21.12.2015 tarihli kontroldekinden farklı olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine davacının sayacının 22.02.2016 tarihinde değiştirilerek tesisata 75051800 numaralı sayacın takıldığını, kıyas hesabının 22.02.2015 ile 22.02.2016 tarihleri arası için davacının sayaç endeksini geri almadığı bir dönemdeki tüketimi dikkate alınarak günlük ortalaması hesaplanarak yapıldığını,

buna göre davacıya 53925 m3 kıyas hesaplanmış olduğunu, bu tüketimden davacının dönem içi tüketimi olan 17289 m3 düşülerek 36636 m3 tüketim karşılığı 155.189,00 TL bedelli fatura tahakkuk ettirildiğini, bu kaçak kullanım faturasının 25.10.2016 tarihli E.23393 saydı yazı ile davacıya tebliğ edildiğini, gaz kullanım mahallinde 25.01.2017 tarihinde yapılan kontrolde de 22.02.2016 tarihinde tesisata takılan 75051800 numaralı sayaca da müdahale edildiğinin tespit edilmiş olduğunu ve 30.01.2017 tarihinde bu sayacın da değiştirildiğini,

davacının davaya konu faturasından sonra ikinci kez sayaca müdahale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak olarak gaz kullanmaya devam ettiğini, işbu kullanıma ilişkin faturanın henüz tahakkuk ettirilmediğini, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun uygulamasına yönelik olarak çıkartılan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 40. Maddesi, 43. Maddesi ve 52. Maddesi kapsamında davacının kaçak gaz kullandığının tespit edildiğini,

6 Ağustos 2004 tarih ve 25545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanım Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği'mn 3. Maddesinde kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarının ne şekilde hesaplanacağının düzenlendiğini, müvekkili şirketin davacının kaçak gaz kullandığım tespit ettikten sonra ....Yönetmeliğin 42. Maddesine göre kaçak gaz miktarını hesaplayarak ... .Tebliğin 4. Maddesine göre bedelini hesaplayarak tahakkuk ettirildiğini, davacının sayaca müdahalesinin madde 52 de düzenlenen kaçak gaz kullanımı kapsamına girdiğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; "davacı taraf bahse konu doğalgaz sayacına taraflarınca müdahale edilmediğinden bahisle, düzenlenen kaçak kullanım faturası nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti talebi ile işbu davayı açmış ise de , alınan bilirkişi raporlarında da görüldüğü üzere doğalgaz sayacına müdahale edildiği ve müdahale edilen dönem ile yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem arasında tüketim miktarları açısından bariz bir fark oluştuğu, davacı işletmede üretim miktarının 2 kat artmasına karşın doğalgaz tüketiminin 6 kat artmasının sebebinin,

salt işletmenin üretim artışına bağlanamayacağı ve söz konusu farkın eksik ölçümden kaynaklandığı, davacının davaya konu 155.189,00 TL tutarlı kaçak doğalgaz kullanım faturası nedeniyle davalı tarafa borçlu olduğu, faturanın hesaplama usulünün yürürlükteki mevzuata uygun ve kadri maruf olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 30/06/2022 tarih ve 2022/59 E-2022/2026 K sayılı kararımızla " Eldeki dosyada, uyuşmazlık ticari nitelik arz ettiğinden dava ticaret mahkemesinde ikame edilmiştir. Dava değerine göre yargılama basit usule tabidir.

Ancak tahkikatın bitirilerek sözlü yargılamaya geçileceği hususunda davacı tarafa ihtarat yapılmamış, son söz hakkı verilmeksizin yokluğunda karar tesis edilerek HMK'nun yargılama usulüne ilişkin hükümleri ihlal edilmiştir." gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından kaldırma kararı sonrası yapılan yapılan yargılama sonunda; " Her ne kadar davacı taraf bahse konu doğalgaz sayacına taraflarınca müdahale edilmediğinden bahisle, düzenlenen kaçak kullanım faturası nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti talebi ile işbu davayı açmış ise de, BAM kararı öncesi alınan bilirkişi raporlarında da görüldüğü üzere doğalgaz sayacına müdahale edildiği ve müdahale edilen dönem ile yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem arasında tüketim miktarları açısından bariz bir fark oluştuğu, davacı işletmede üretim miktarının 2 kat artmasına karşın doğalgaz tüketiminin 6 kat artmasının sebebinin,

salt işletmenin üretim artışına bağlanamayacağı ve söz konusu farkın eksik ölçümden kaynaklandığı, bu nedenle davacının davaya konu 155.189,00 TL tutarlı kaçak doğalgaz kullanım faturası nedeniyle davalı tarafa borçlu olduğu, yine faturanın hesaplama usulünün yürürlükteki mevzuata uygun ve kadri maruf olduğu, davacı vekili BAM kararı sonrası yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de BAM kararının usuli nitelikte olduğu, mahkememizce sadece anılan kararda belirtilen eksikler ikame edilerek hüküm kurulduğu, böylece davacının kaçak kullanım faturası nedeni ile davalı tarafa borçlu olduğu" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; çelişkili bilirkişi raporlarına itiraz ettiklerini, bu itirazlarının değerlendirilmediğini, bilirkişi heyeti tarafından müvekkili şirketin kaçak doğalgaz enerjisi kullandığı yönündeki tespitlerin hatalı olduğunu, müvekkili şirket tarafından kaçak doğalgaz enerjisi kullanılmadığını ve doğalgaz sayacına müdahale edilmediğini, dava dosyasında doğalgaz sayacına müdahale edildiğine ilişkin somut delil ve ... veya davalı şirket dışında başkaca bir şirketçe düzenlenmiş rapor mevcut olmadığını,

müvekkili şirkete ait işyerinde çalışma şeklini tanık beyanları ile ispat ettikleri halde ,bilirkişiler tarafından tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, müvekkiline ait işyerinde fason olarak çalışılmakta olduğunu, tanıkların bu hususta ayrıntılı olarak beyanda bulunduklarını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava , kaçak gaz kullanıldığından bahisle davacıya gönderilen fatura nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından; davaya konu bulunan işyerindeki ... nolu doğalgaz tesisatında kullanılan ... marka ... seri numaralı .... tip doğalgaz sayacına müdahale edildiği gerekçesi ile düzenlenen 155.189,00 TL toplam tutarlı Doğalgaz Faturası düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi heyetinin raporda "14.02.2016 tarihli “SAHA KONTROL VE TESPİT TUTANAĞI” başlıklı belgede.

Yeni tesisat numarası ... — Eski tesisat numarası ... olarak belirtilen tesisatta saat 09:39 da yapılan kontrolde sayaç mührüne müdahale edildiğinin açık bir şekilde belirtildiği, sayaç tipi ve numarasının ..., sayaç göstergesinin İ71766 m3 olarak belirtildiği ve Yönetmelik hükmüne uygun olarak iki personel tarafından imza edilmiş olduğu, ... seri numaralı sayaca ait olduğu iddia edilen fotoğraflarda sayaç seri numarasının görülemediği, “...

SAYAÇ SOKME-TAKMA TUTANAĞI” başlıklı belgede; imal yılı 2010 olan ... markalı ... tip ... seri numaralı sayacın (sayaç göstergesi: 172358) sökülerek yerine, imal yılı 2006 olan ... marka ... tip ... seri numaralı sayacın (sayaç göstergesi ...) takıldığı, ve sayaç sökme nedeninin “Müdahaleli sayaç” olarak belirtildiği, söz konusu tutanağın davacı şirket adına Muhsin Bilecen tarafından, davalı dağıtım şirketi adına 2955 ve 3118 sicil numaralı iki personel tarafından imzalanmış olduğunun " mütalaa edildiği,

ek raporda ise " Davacı aboneye ait doğalgaz tesisatına, “uzaktan kontrollü ve kabin içinde muhafaza altında bulunan” korrektörlü sayaç takılmasından itibaren ölçümü yapılan doğalgaz tüketim miktarlarında, ilk gaz açma (21.10.2013) tarihinden, ... seri numaralı G-65 tip sayacın tesisattan söküldüğü 22.02.2016 tarihine kadar yapılan doğalgaz tüketimi miktarlarına göre 6 kat artış olduğu, buna mukabil aynı periyotta davacı şirket üretiminin 2 kat artlığı" belirtilerek hesaplama yönteminin mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir.

21.02.2020 tarihli bilirkişi heyet ek raporun ise, davacı şirketin üretim artışının elektrik faturasına yansımadığını, sayaca yapılan müdahalelerin fotoğraflarla belgelendirildiğini, kıyas hesabının 22.02.2016 tarihinden bir yıl geriye gidilerek 22.02.2015 tarihine kadar hesaplandığını, davacı şirketin sayaç endeksini geri aldığının iddia edildiğini, sayaca müdahaleli dönem DOĞALGAZ tüketim ortalaması (47,37 mö/gün) ile yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem günlük tüketim ortalaması (147,73 m3/gün) arasında bariz fark bulunduğunu, yapılan tespitler kapsamında;

doğalgaz sayacı üzerinde tespit edilen müdahale emareleri ile uyumlu olarak davacı şirketin müdahaleli döneme ait tüketimleri düşük çıktığını, laboratuvar muayenesine itibar edilebileceği yönünde görüş bildirmişler, ek raporda heyete mali müşavir ve elektrik bilirkişisinin de dahil edildiği anlaşılmıştır.

Buna göre bilirkişi tarafından yapılan incelemenin yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşılmakla mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, yeni bilirkişi incelemesinin dosyaya katkı da sağlamayacağı açıktır.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R