İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/545 K.2023/601

Birleşen İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/730 Esas Sayılı Dosyasında

DAVANIN KONUSU

Tespit|İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 23/02/2023

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı şirket tarafından müvekkili bünyesinde bulunan ... isimli otel işletmesine kaçak elektirik kullanılmış olduğundan bahisle 01/08/2022 tarihli ... numaralı 966.197,63 TL’lik ve ... numaralı 328.684,52 TL’lik iki adet para cezası içeren fatura tebliğ edildiğini, yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu ileri sürerek müvekkiline e kesilen ... seri numaralı "Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı"nın hukuka aykırılığının tespiti, faturanın hukuka uygun olduğunun tespiti halinde yeniden bir bilirkişi inceleme yapılarak esas borcun tespiti ,

söz konusu yargılama sürecinde müvekkilin telafisi güç ve imkansız zararlara maruz kalmaması için davalı şirketin elektrik kesintisi yapamayacağı hususunda ve herhangi bir icra takibine girişmemesi hususunda tedbir kararı verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dosyada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı/borçlunun kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisatta müvekkili şirket ekiplerince yapılan kontrolde; "sözleşmeli sayaçtan harici hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı" hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini,

tutanağa istinaden 02.08.2022 ve 03.02.2022 tarihleri arasında 180 günlük süre için 217080 kWh karşılığı 966.197,63- TL kaçak faturası ve 03.02.2022 – 02.08.2021 tarihleri arasında 185 günlük süre için 223110 kWh karşılığı da 328.684,52- TL ceza bedelsiz ek fatura tahakkuk edildiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

Esas ayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk derece mahkemesince 23/08/2022 tarihli ara kararla.

"Davacı vekili dilekçesinde müvekkilinin ticari işletme olması nedeniyle elektriğinin kesilmesi halinde ağır zararlar doğacağını iddia etmesi nedeniyle HMK 389/1 ve HMK 390/3 gereğince dava değerinin (1.294.882,15TL kaçak elektirik kullanım tespiti edilmiş ise de 250.000,00TL'sini ödediğini beyan ettiğinden kalan 1.044.882,15TL) %40'ı oranında hesaplanan 417.952,86 TL teminatın yatırılması koşulu ile elektriğinin kesilmemesi,

davalı tarafın davacı hakkında herhangi bir icra takibine girişilmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.Bu karara karşı asıl dosya davalısı ...'ın itirazı üzerine duruşmalı yapılan inceleme sonunda;" HMK 389 ve devamı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce verilen 23/08/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan ihtiyati tedbire karşı yapılan itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.

Yine Mahkememizce %40 teminat ile tedbir kararı verildiğinden, alınan %40 teminatın yeterli olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin dava konusu alacak miktarının %100'ünün teminat olarak depo edilmesi talebinin de reddine karar verilmiştir.

15.12.2022 tarihli itirazın reddine ilişkin ara karara karşı birleşen dosya davacısı ... vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş olup, dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartların ve yaklaşık ispat koşulunun somut olayda gerçekleşmediğini, yapılan kontrollerde, davacının kaçak enerji kullanımı yaptığının tespit edildiğini, kaçak kullanımın ispatlanmış olduğunu, teminat miktarının yetersiz olduğunu ileri sürerek adil yargılanma ilkesi ışığında ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, aksi halde %100 oranında teminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Dava,

asıl davada kaçak tespit tutanağı nedeniyle tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle menfi tespit, elektriğin kesilmemesi ve icra takibinin yapılmaması konusunda ihtiyati tedbir taleplerine ilişkindir.Asıl davadaki ihtiyati tedbir kararına yönelik istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede.

HMK 389 ve devamı maddelerine göre “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir".

Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yedi- emine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.Davacı vekili; dava konusu kaçak elektrik faturaları nedeniyle elektriğin kesilmemesi/ kesilen elektriğin açılması yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.Somut olayda;

dava konusu kaçak elektik tüketimine konu mahal iş yeri olup işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, tarafların karşılıklı menfaatleri esas alındığında yargılama süresince çekişme konusu elektriğin kesilmesinin davacı aleyhine ağır zararlar doğuracağı, davanın sonuna kadar, en azından dava konusu miktarla sınırlı davacının işletmesinde elektrik kesintisinin önüne geçmek gerektiği,

bunun yanı sıra alacağın miktarına göre davalı şirketin de ihtiyati tedbir isteminde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmaktadır. Zira davacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebilecektir. Bu haliyle HMK'nın 389. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesinde ve teminat miktarının belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Takibin durdurulması yönünden ise. İcra ve İcra ve İflas Kanun'unun 72/3. maddesinde, “....icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve göstereceği teminat karşılığında mahkemeden icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir...” düzenlemesi bulunmaktadır.İİK 72. maddesindeki düzenlemeye göre icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasının icra işlemlerini durdurmayacağı, verilen ihtiyati tedbir kararının sadece icra veznesine yatan paranın dava sonuna kadar alacaklıya ödenmemesi yönünde olabilecektir.

Mahkemece İİK'daki özel düzenleme nedeniyle karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından elektriğin kesilmemesi ve takibin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilerek teminat miktarının her iki talep yönünden alacağın %40'ı oranında takdirinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Bu sebeplerle; ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmesi usul ve hukuka uygun olmakla, asıl dosya davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R