İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/781 K.2023/3696

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında elektrik tüketimine ilişkin abonelik sözleşmesi imzalandığını, davacı hakkında başlatılan icra takip borcunun davacı ve davalının sulh olması üzerine takip borcunun ödendiğini ve icra takibinin kapatıldığını, ancak davalı tarafından 2016 yılında taahhüt çıkış bedeli adıyla 84.531.00 TL bedelli ve 18.08.2016 tarihli fatura düzenlendiği,

bu faturanın iade edildiğini, bunun üzerine bu faturaya dayalı olarak icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edilmediğini, davacı hakkında haciz işlemlerinin yapıldığını, abonelik ilişkisini davalının sonlandırması nedeniyle davacının bir borcunun bulunmadığını, takibin iptaline, tazminata ve para cezasına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Türk Ticaret Kanun'un 5. Maddesine eklenen 5/A maddesine göre - (1) Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlendiği,ancak davacının dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı,davanın bu sebeple usulden reddi gerektiği, esas yönünden davacının takip dosyasına konu fatura borçlarını süresinde ödemediğini,

ihtar yapıldığı halde ödememesi nedeniyle davalı şirket tarafından yönetmelik hükmünün 15. maddesi uyarınca sözleşmenin fesih edildiğini taraflarca imzalanan 05.12.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Sözleşmesinin 12. maddesinin haklı sebeple sözleşmenin feshi durumunda, sözleşmenin feshine sebep olan kusurlu tarafın diğer tarafa ödeme yapması gerektiğini belirttiğini, bu madde uyarınca davalı şirket taahhüt çıkış bedeli ifadeli, 26.05.2017 son ödeme tarihli ve 84.531,00 TL bedelli faturayı kestiğini, davacı şirket tarafından bu faturanın ödenmemesi üzerine,

alacağın tahsili amacıyla davalı şirket tarafından davacı hakkında ilamsız icra takibi yapıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın Kabulüne, davacı şirketin İstanbul Anadolu ... Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, Davacının şartları oluşmayan kötü niyet tazminat ve para cezası talebinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle. Taraflarca imzalanan 05.12.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin 12 maddesinde Sözleşmenin Feshi durumunun düzenlendiğini,.

05.12.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin 12/5 maddesi “Sözleşmenin işbu 12 maddemin ilk paragrafı uyarınca taraflardan birinin kusuru nedeniyle feshi halinde veya taraflardan birinin hâkli bir sebep olmaksızın sözleşmeyi fesih etmesi halinde sözleşmenin feshine sebep olan taraf, diğer tarafın karşılaştığı doğrudan ve dolaylı tüm zararlara ek olarak,

sözleşmenin/ek protokolün imza tarihinden itibaren müşteri adına düzenlenen en yüksek elektrik faturası tutarının iki katı kadar meblağı diğer tarafa ödemekle yükümlü olacaktır.” hükmünü içerdiğini, sözleşmenin bu hükmü gereğince davacının müvekkiline borçlu olduğunu, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile kurulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca (EPDK) hazırlanarak 08.05.2014 tarih ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin Zamanında Ödenmeyen Borçlar maddesi olan 15 maddesi uyarınca yapılacak işlemlerin belirlendiğini, davacının , İstanbul Anadolu ... icra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takip dosyasına konu fatura borçlarını süresinde ödemediğini ,davacının fatura borçlarını süresi içinde ödememesi, ihtar yapıldığı halde ödememesi nedeniyle müvekkili şirket tarafından ve haklı olarak Yönetmelik hükmünün 15 maddesi uyarınca sözleşmenin feshedildiğini, Sözleşmenin feshine sebep olan hususun davacının zamanında ve ihtara rağmen fatura borçlarını ödememesi olup, bu şekilde yapılan feshin haklı bir fesih olduğu,

taraflarca imzalanan 05.12.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Sözleşmesinin 12 maddesinin haklı sebeple sözleşmenin feshi durumunda, sözleşmenin feshine sebep olan kusurlu tarafın diğer tarafa ödeme yapması gerektiğini belirttiğini, bu madde uyarınca müvekkili şirketin taahhüt çıkış bedeli ifadeli, 26.05.2017 son ödeme tarihli ve 84.531,00 TL.bedelli faturayı kestiğini , müvekkili kurum kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması taleplerinin Mahkemece yerine getirmediğini, ayrıca davacının aynı tesisatta farklı tedarik şirketi ile abonelik sözleşmesi düzenleyerek elektrik tüketmeye başladığını,

davacı şirketin farklı tedarik şirketi ile anlaşarak elektrik tüketmesi üzerine de müvekkil ile olan anlaşmasına aykırı davranmış olup bu aykırılıktan dolayı da davacının sorumlu olduğu, davacı şirketin dava konusu tesisata ilişkin olarak başka bir tedarik şirketi ile abonelik sözleşmesi düzenleyip düzenlemediği, düzenledi ise bu tedarik şirketi hakkında tüm bilgilerin araştırılması talebini Mahkemenin kabul etmediğini, davacının başka bir tedarik şirketi ile abonelik sözleşmesi yaparak elektrik tüketmesi nedeniyle müvekkili şirketin ihtarının gerektiğinin aranmasının doğruluk ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı,

bu durumun eylemsel olarak sözleşmenin davacı tarafından da feshedildiği anlamına geldiğini ,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla talep edilen takip konusu alacak ve 26/05/2017 son ödeme tarihli ve 84.531,00 TL tutarlı faturadan dolayı takip başlatılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; taraflarca 05/12/2014 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığı, davalı şirketçe davacıya verilen elektrik enerjisi sebebiyle faturalar düzenlendiği, faturaların ödenmemesi sebebiyle takip yapıldığı,sulh sebebiyle takibin kapatıldığı.,davalı tarafından 2016 yılında taahhüt çıkış bedeli adıyla 84.531.00 TL bedelli ve 18.08.2016 tarihli fatura düzenlendiği, bu faturaya dayalı olarak icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır.

1-Usul yönünden ileri sürülen istinaf sebeplerinin incelenmesiyle. Türk Ticaret Kanun'un 5. Maddesine eklenen 5/A maddesinde. (1) Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır, düzenlemesi yer almaktadır. Bu sebeple.

01.01.2019 tarihinden itibaren ticari uyuşmazlıklarla ilgili açılan davalarda arabulucuk dava şartı haline gelmiş olup, 6325 Sayılı Kanunun 18/A-2 Maddesindeki "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Konu ile ilgili olarak. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2020/85 esas ve , 2020/454 karar sayılı, 13.02.2020 tarihli kararında.

7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına, " şeklinde karar vermiştir.Somut olayda,dava ve talebin niteliği ve anılan içtihat uyarınca bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. 2-Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle.

Mahkemece yargılamada alınan elektrik mühendisi ve hesap bilirkişisi raporunda özetle; davacı tarafından menfi tespit davasına konu edilen fatura alacağının sözleşmenin feshine dayalı olarak düzenlendiğini, sözleşme gereği fesih on günlük süre tanınması ve ardından feshin gerçekleştirilmesi gerektiğini, sözleşme hükmüne göre on günlük süre tanındığına ilişkin bilgi ve belge bulunmadığını, sözleşmenin feshinin TTK md. 18, f. 3 hükmüne uygun olarak gerçekleştirildiğine dair bilgi ve belge bulunmadığını, sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın talep edilme şartlarının oluşmadığı görüşü bildirilmiştir.

Taraflarca imzalanan 05.12.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin 12 maddesinde Sözleşmenin Feshi durumunun düzenlendiği, Sözleşmenin 12/5 maddesinin “Sözleşmenin işbu 12 maddenin ilk paragrafı uyarınca taraflardan birinin kusuru nedeniyle feshi halinde veya taraflardan birinin haklı bir sebep olmaksızın sözleşmeyi fesih etmesi halinde sözleşmenin feshine sebep olan taraf, diğer tarafın karşılaştığı doğrudan ve dolaylı tüm zararlara ek olarak,

sözleşmenin/ek protokolün imza tarihinden itibaren müşteri adına düzenlenen en yüksek elektrik faturası tutarının iki katı kadar meblağı diğer tarafa ödemekle yükümlü olacaktır.” hükmünü içermektedir. Davacı tarafça ödenmeyen faturalar takip konusu yapılmış ve tarafların 23/09/2019 tarihli borç tasfiye protokolü imzalayarak sulh olması sebebiyle,borcun yapılandırdığı ve ödendiği ,bu sebeple icra takibinin kapatıldığı anlaşılmıştır.

Davalı tarafından taahhüt çıkış bedeli adıyla 84.531.00 TL bedelli ve 18.08.2016 tarihli fatura düzenlendiği, bu faturaya dayalı olarak 17/10/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır. Davada uygulanması gereken TBK’nın 179 uncu maddesi.

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. Maddenin birinci fıkrasında seçimlik ceza koşulu düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere ceza koşulu kararlaştırılmış ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir.

Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep eder. Seçimlik ceza koşulunda, aksi sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemeyecektir.

İkinci fıkrada düzenlenen ifaya ekli ceza koşulunda ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12. maddesinde düzenlenen hükmün ifaya ekli ceza koşulu mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.Bu sebeple ,anılan yasal düzenlemeler uyarınca ,davalının ifaya ekli ceza koşulu uyarınca yaptığı takibin sözleşmenin 12. Maddesine uygun olduğu, tacir olan tarafların serbest iradeleri ile meydana getirdikleri sözleşmede yer vermiş oldukları ceza koşullarına ilişkin düzenlemelere aynen uymak zorunda oldukları açıktır.Nitekim Yargıtay3.

Hukuk dairesinin emsal nitelikteki Esas No: 2021/8131 Karar No: 2022/2961 sayılı ilamında da aynı hususlar vurgulanmıştır.Bu sebeplerle ,davanın ispatlanamadığı anlaşılmakla,davanın reddine karar verilmesi gerekirken,davanın yazılı gerekçeler ile kabulüne karar verilmesi usul ve hukuka aykırı olmakla,davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden esas hakkında, aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden esas hakkında.

1-Davanın reddine, 2-Davalının koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine, 3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.863,97 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.594,12 TL'nin talebi davacıya iadesine,(mahkemece önceki ilam uyarınca bakiye karar harcı tahsil edilmiş ise iade talebi olduğu takdirde ilk derece mahkemesince bu hususta karar verilmesine) 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların kararın kesinleşmesi halinde yatıran taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak;Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu masraf bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa,