İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/809 K.2023/3395

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ...

Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ibraz ettiği vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacı ile davalı firma arasında 30/11/2011tarihinde imzalanan sözleşme gereğince, davalı firmanın İstanbul ...Noterliği'nin 04/10/2011 tarih ve ... yevmiye nolu "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ile üst- lendiği inşaat işinde ortaklık kurulması hususunda anlaşmaya vardıklarını, müvekkili davacının ortak- lık sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve giderlere katıldığını,

davalı şirketin ise Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereğince kendi hissesine isabet eden bağımsız bölümleri satmasına rağmen, satışı yapılan bağımsız bölüm bedellerinden davacıya isabet eden %25'lik kısmı ödemediğini beyanla, söz konusu bağımsız bölüm- lerinin bedeli ile davacı payına isabet eden % 25'i oranının tespitini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla ile şimdilik 100.000,00 TL'lik alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde; davalı ile davalılar arasında iki ayrı inşaat ile ilgili ortaklık sözleşmesi kurulduğunu, her iki inşaatta da davacının hisse- sinin %25 olduğunu, ortaklık sözleşmelerinin kurulmasından bittiği ana kadar her iki inşaatla ilgili ticari defter ve harcama kayıtların davacı tarafça tutulduğunu ve bu evrakların kendisince saklandığını, müvekkili şirketin arsa sahipleri ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince çarşıdaki inşa- attan 26 daire ve 5 dükkan olmak üzere toplam 31 bağımsız bölüm almasının gerektiğini,

bu 31 adet bağımsız bölümden 17 tanesinin inşaat tamamlanmadan müvekkili şirket tarafından satıldığını , satış bedelinin bir kısmının davalı bir kısmının ise davacı tarafından alındığını, iki dairenin ise davacı tara- fından satıldığını ve bedelinin davacı tarafından tahsil edildiğini, müvekkilinin arsa sahiplerinden 7 daire 5 dükkan daha alması gerekirken arsa sahiplerinin inşaatın süresinde bitmediğini gerekçe göste- rerek müvekkili ile yaptıkları sözleşmeyi feshettiğini, ...'taki inşaat ile ilgili olarak arsa sahip- lerinden alması gereken daire sayısının 23 olduğunu,

23 daireden 17 tanesinin müvekkili tarafından satıldığını ve bedelinin tahsil edildiğini, 6 adet dairenin ise ortaklığa yatırdığı 519.025,00 TL karşılığı davacıya verildiğini, davanın bu taşınmazların 4 tanesini kendi adına tescil ettirip 2 tanesini sattığını , ayrıca müvekkilinin sattığı 17 adet daire bedelinin bir kısımının da davacı tarafından tahsil edildiğini, ayrıca arsa sahipleri inşaatın süresinde bitmediğinden bahisle delil tespiti yaptırdıklarını, tazminat davası açılacağını, davacının her iki inşaat nedeniyle müvekkiline ödemesi gereken para 2.000.000,00 TL olmasına rağmen ödenen paranın 519,025,00 TL olduğunu,

ödemesi gereken parayı ödemeyen davacının arsa sahipleri ile sorun yaşanmasına sebebiyet verdiğini, hem inşaatlardan satılan dairelerin parasını hem de 4 adet daireyi zimmetine geçirerek haksız kazanç elde ettiğini beyanla davanı tara- fından açılan davanın reddine, karşı dava olarak ;

fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla haksız olarak davacı uhdesine geçen paralar ve teminat olarak verilen daireler için 5.000,00 TL ,ortaklığa ödenmesi gereken katkı payı nedeniyle 5.000,00 TL 'den ibaret 10.000,00 TL alacağın dava tarihin- den itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine yüklenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/309 E., 2018/27 K. Nolu 22/01/ 2018 tarihli ilamı ile "davalının ticaret şirketi olduğu, davacının ise inşaat yapmak, satmak, arsa ve araziler üzerine binalar yapmak hususunda faaliyet gösteren tacir olduğu, uyuşmazlığın ticaret ma kemesinde görülmesinin gerektiği"nden bahisle göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmiş, istinaf yoluna gidilmediğinden karar kesinleşmiş olmakla davacı vekilinin baş vurusu üzerine dosya Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

Ticaret Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda ise ;"İspatlanamayan davanın reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı-karşı davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde: Her ne kadar yerel mahkemece tasfiye memuruna ödenecek ücretin kesin süre içinde yatırılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de, davanın ispatı için gereken bilgi ve belge asıllarının ilgili kurum ve kuruluşlardan celbi için müzekkere yazılmadığını, ayrıca tasfiye memurunun ücretine ilişkin olarak hem davacı, hem davalı tarafa süre verildiğini, bu ücretten davalı taraf da sorumlu olmasına rağmen müvekkili aleyhine hüküm kurulduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Asıl dava, adi ortaklıktan kaynaklanan kar payı alacağı, karşı dava ise, bu ortaklık kapsamında davacı ortağa yapılan fazlaya ilişkin ödemelerden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihinden sonra açılmıştır. 6102 sayılı TTK.

4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayın- lanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir. TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.

Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir.

Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Dava, Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılmış ise de, tarafların tacir olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir. Dosya içinde mevcut ticaret sicili kayıtlarına göre davalı-karşı davacı İTO'da ... sicil numarası ile kayıtlı ticaret şirketidir.

Davacı/karşı davalı ise dava dışı ... Pet. Ür. Tic. Ltd. Şti'nin ise kurucusu ise de , tacir sıfatı ortağa veya yetkiliye değil bizatihi şirket tüzel kişiliğine aittir.

Davacı/karşı davalının gerçek kişi işletme kaydı bulunmadığı gibi vergi dairesince "19/03/2008- 30/09/2013 tarihleri arasında mükellefiyet kaydının bulunduğu, 2. Sınıf tacir olduğu, işletme hesabına göre defter tuttuğu" bildirilmiş, ayrıca esnaf belgesi dosyaya sunulmuş olup davacının tacir vasfının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken ,uyuşmazlıkta görevli Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yargılamaya devam edilerek karar tesisi gerekirken, belirtilen gerekçe ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

(Diğer yandan , sadece ispatlanamayan davanın reddine denilmekle yetinilmesi, asıl dava ve karşı dava yönünden ayrı ayrı hüküm kurulmamış olması da usul ve yasaya aykırıdır.) Açıklanan nedenlerle, davacı-karşı davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-3 md gereğince dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini teminen ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

KARA R