İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/838 K.2023/3492

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ...'ın burnunda nefes alma sorun- ları yaşadığı için televizyonda izlediği davalı Doktor ... ile iletişime geçtiğini, davalı Dr. ...'ın müvekkilini muayene ettikten sonra ‘sana kalem gibi, cillop gibi bir burun yapacağım, nefes alma konusunda yaşadığın sorunlar da ortadan kalkacak’ diyerek güvence ve söz vermek suretiyle vaatlerde bulunduğunu, bunun üzerine davalı Dr. ... ile davacı ...'ın burun operasyonu yapılması hususunda mutabık kaldıklarını, ilk operasyonun 09.10.

2012 tarihinde ...

Hastanesi'nde davalı Dr. ... tarafından gerçekleştirildiğini, ameliyattan sonra aradan 6 ay geçmesine rağmen, burun çatısında meydana gelen girinti ve çıkıntının düzelmediğini, burun ucunun uzatıldığını ve şeklinin değişmiş olduğunu gören davacının davalı Dr. ...'a yeniden başvurduğunu, adı geçen doktorun müvekkiline " kaburgasından kemik aldığını ve burun sırtına kullandığını, muhtemelen söz konusu kemiğin açılmış olabileceğini" bildirdiğini, müvekkili kaburga kemiğinin alınmasına izin vermediğini söylediğinde ise davalının "ben sana kalem gibi bir burun yapacağım için kaburgadan kemik alarak kullandım" dediğini,

davalı Dr. ... hatasını kabul ederek 2. bir ameliyat yaparak hatasını gidereceğini söylediğini, davacı müvekkilinin, davalıya güvenmediğini ve başka bir hekime ameliyat ettirmek istediğini belirttiğini, buna karşın davalı doktorun "başka bir doktora gitmeyin, çünkü ben ne yaptığımı biliyorum, ancak ben senin burnunu düzeltebilirim" diyerek davacıyı ikna ettiğini , ikinci ameliyatın da yine ...

Hastanesi'nde 20.03.2013 tarihinde gerçekleştirdiğini, ameliyattan 1 hafta sonra tamponlar çıkarıldığında durumun tam bir facia olduğunun görüldüğünü, davacı yasal yollardan hakkını arayacağını söyleyince, davalı doktorun yalvararak "3 ay sabredin, düzelmez ise sizi Türkiye'de, gerekirse dünyanın en iyi yerinde ameliyat yaptıracağım,ben de kalp rahatsızlığı var, bana sabır ve anlayış gösterin, ben zaten mağdur bir insanım, eşim de beni terk etti" diyerek ağladığını ve davacıyı 3 ay daha beklemesi konusunda ikna ettiğini, 3 ay sonra davacının babası ile birlikte muayene olmak üzere ...

Hastanesi'nde çalışmaya başlayan davalı Dr. ...'ın yanına geldiğini, adı geçen doktorun davacıya "size çok iyi iki doktor arkadaş ayarladım ameliyatını onlar yapacaklar" dediğini, ertesi gün ameliyata hazırlık kapsamında müvekkilinin yüzüne ve burnuna iğne yaptığını,iğne yapılan kısımlarda anormal derecede şişlikler meydana gelince, davacının telefon açıp bunun nedenini sorduğunu, davalı Dr. ...'ın ise davacıya "ben senin burnundaki çöküntüyü gidermek için dolgu uygulaması yaptım.Uyumlu olsun diye yüzüne de dolgu yaptım.

Ama görülüyor ki bu da olmadı, başaramadık, panik yapma, sana en iyi doktorları ayarladım, doktor arkadaşlar ameliyatını yaparlarken, hem burun estetiğini yapacaklar hem de koyduğum dolguları temizleyecekler" dediğini, müvekkilinin ertesi gün ameliyat için ...

Hastanesi'ne gittiğini, davalı doktorun müvekkilini kaldığı odasında ziyaret ederek "doktor arkadaşlar seni ameliyathanede bekliyorlar, bu defa her şey çok güzel olacak, doktor arkadaşlar bu konunun en iyileridir, ben de operasyonu izleyeceğim ve önceki ameliyatlar konusunda doktor arkadaşlara bilgi vereceğim, burun kemiğini ben yok ettim, ama arkadaşlar burun çatısını mükemmel yapacaklar" diyerek yine vaatlerde bulunduğunu, davacının 24.05.2013 tarihinde ...

Hastanesi'nde üçüncü kez ameliyat edildiğini, ameliyattan önce narkoz verildiği için kimin ameliyat ettiğini doğal olarak anlayamadığını,ameliyattan sonra tamponların çıkarıldığını, ameliyatın başarısız olduğu anlaşılınca davacının yeniden şok geçirdiğini, "dünyanın en iyi doktorları bunu mu yaptı" diyerek davalı Dr. ...'a tepki gösterdiğini, adı geçen doktorun "doktor arkadaşların işleri çıktı, gelemediler, ameliyatı ben yapmak zorunda kaldım" dediğini, müvekkilinin bu durum karşısında yeniden şok geçirdiğini, zaten daha önce iki defa başarısız ameliyat yapan davalı Dr. ...'a "sen beni kandırdın, beni dolandırdın,

hani beni başka doktorlar ameliyat edeceklerdi" diyerek tepki gösterdiğini, ancak yapacak başkaca da bir şey olmadığı için bekleyip sonucunu görmek zorunda kaldığını, belli bir bekleme süresinden sonra burnunun daha da berbat bir hale geldiğini gören müvek- kilinin, davalı Dr. ... ile yeniden görüştüğünde;

davalının müvekkiline "hatamı kabul ediyorum, bu defa seni bu işlerin piri, hocaların hocası Profesör ... hocaya ameliyat ettireceğim, ... bey bu işi en iyi yapan kişidir, ben kendisine kefilim, bir problem çıkması durumunda tüm zararlarını misli misli karşılayacağım" dediğini, davalı Dr. ...'ın Profesör Doktor ... ile bir görüşme ayarladığını,bizzat kendi şoförüyle müvekkilini Prof. Dr. ...'a gönderdiğini, müvekkilinin 04.11.2013 tarihinde davalı Prof.

Dr. ... tarafından muayene edildiğini, Prof. Dr. ...'un, "kaburgadan kemik alarak yeniden ameliyat yapacağını, burun estetiğinin kesin olarak düzeleceğini, sorun yaşamayacağını, kesinlikle başarılı olacağını, burnunu en iyi bir şekilde yapacağını, dünyanın bu alandaki en iyi beş cerrahından biri olduğunu" söyleyerek vaatlerde bulunduğunu ve güvence verdiğini, bunun üzerine 27.03.2014 tarihinde ...

Hastanesi'nde operasyonun gerçekleştirildiğini, bu ameliyattan sonra 1 yıl boyunca her ay müvekkilinin kontrole gittiğini ancak burun estetiğinin başarısız olduğunu bizzat davalı Prof. Dr. ... tarafından kabul edildiğini ve davacıya ikinci bir operasyonun yapılması gerektiğinin söylendiğini, davalı Prof.

Dr. ... davacıya "bu defa kesin başarılı bir sonuçla seni göndereceğim, daha önceki ameliyat için aldığım kıkırdağının bir kısmı zaten hastanemizin doku bankasında mevcut, o kıkırdakları kullanarak yeniden ameliyat yapacağım ve garanti veriyorum" dediğini, bu defa davacının adı geçen doktorun kendisine ait ...

Kliniği'nde 17.04.2015 tarihinde 2. kez ameliyat ettiğini, aynı klinikte 15-20 gün sonra tamponların çıkarıldığını ve bandajların takıldığını,bandajların 7 ila 8 ay boyunca arada bir değiştirilerek takılı kaldığını, aradan 1 yıl geçtikten sonra bu ameliyatın da başarısız olduğunun anlaşılması üzerine davalı Prof.

Dr. ... ile yapılan görüşmede müvekkilinden "kendisine bir şans daha vermesini, bu defa başka bir teknik kullanacağını, hastanelerinin doku bankasında bulunan müvekkilinin kıkırdaklarının mevcut olduğunu, yeniden kıkırdak almalarına gerek olmadığını" belirtmek suretiyle yeniden 3. defa ameliyat yapmak istediğini, davalı Prof.

Dr. ...'un yaptığı iki ameliyatın da başarısız olması nedeniyle müvekkilinin bu teklifi kabul etmediğini, müvekkilinin ısrarı üzerine, davalı Dr. ...'un tamamen sübjektif, gerçeğe aykırı, kendini haklı çıkarmaya yönelik, bilimsel olmaktan uzak, bir rapordan ziyade bir dedikodu metnini andıran tarihsiz bir epikriz raporu düzenleyerek müvekkiline verdiğini, raporda davalı Dr. ...'ın müvekkilini iki defa ameliyat ettiği belirtilmesine rağmen davacının Dr. ... tarafından iki defa ...

Hastanesi'nde, bir defa da ...

Hastanesi'nde ameliyat ettiğini, davalı Dr. ... epikriz raporunda "müvekkilinin kızarak kendisine müracaat ettiğini" belirttiğini, yani aslında ameliyat edilmesi için gerekli bir durum yokmuş da müvekkilinin daha önce kendisini ameliyat eden Dr. ...'a kızdığı ve memnuniyetsiz birisi olduğu için kendisine geldiğini ima ettiğini, oysa epikriz raporunda bu cümlenin hemen arkasında "Yapılan fizik muayenede; burun önden bakıldığında, burunda çöküntü, asimetri, ve uçta kalınlık mevcut.

Alttan bakıldığında, kanatlarda basıklık ve şekil bozukluğu mevcut. Kolumella hem eğri hem de kısa olarak görünüyor.Yandan bakıldığında, tip bölgesi şiş aşağıya doğru sarkık duruyor. Yüzünde de çöküntüler mevcut. Burun sırtına konulan kaburga kıkırdağı kendisinden alınmış ve dokununca hareket ediyor.

Şekil olarak kötü görünüyor." denilerek, daha önce Dr. ... tarafından yapılan ameliyatların başarısız olduğunun kabul edildiğini,ayrıca sağlık ve estetik açısından bir sorun yoksa müvekkilini neden iki defa ameliyat ettiğinin anlaşılamadığını, davalı Prof.

Dr. ... tarafından yapılan ameliyatların da başarısız olduğunu gören müvekkilinin yeniden doktor arayışına girdiğini, Hacettepe Hastanesi, Marmara Tıp Fakültesi ve bu işin uzmanı olan çok sayıda özel doktor ile görüştüğünü, ancak yapılacak ameliyatın tam olarak başarıya ulaşacağı konusunda tatmin edici bir yanıt alama- dığını, bütün bu süreçte müvekkilinin davalı Dr. ... ile ilişkisini kesmediğini ve yaptığı hatayı düzeltmesini istediğini, davalı Dr. ...; "ben de vicdan azabı çekiyorum, sana yardımcı olmak istiyorum, bu işin en iyisi bu doktor, bu defa kesin olacak" şeklinde beyanlarda bulunarak ve değişik doktor isimleri vererek,

sürekli davacıyı oyaladığını ve umut vermeye devam ettiğini, aradan iki yıl geçtikten sonra, müvekkilinin bu defa ... Hastanesi'nde Op. Dr. ... ile görüştüğünü ve 23.05.2017 tarihinde ameliyat edildiğini, Op.

Dr. ... müvekkilinin kafatasından aldığı kemiği buruna uygulamak suretiyle ameliyatı yaptığını ve kısmen de olsa başarılı olduğunu, müvekkilinin davalı doktorların yaptığı başarısız ameliyatlar nedeniyle maddi ve manevi olarak büyük bir yıkım yaşadığını, müvekkilinin burnu Op.

Dr. ... tarafından yapılan son operasyon ile kısmen düzelmiş olmasına rağmen tam olarak bir iyileşme sağlanamadığını, ömrü boyunca bu sorunu yaşamaya mahkum edildiğini, hükmedilecek hiç bir maddi ve manevi tazminat miktarı müvekkilinin en güzel yıllarında yaşadığı bu acıları dindirmeye yetmeyeceğini, en güzel, en verimli yıllarını geri getirmeyeceğini, ancak davacının yaşadığı maddi ve manevi yıkımının bir nebze de olsa telafisinin gerektiğini beyanla, 1-a.) HMK 107 uyarınca ilerde artırılmak üzere, belirsiz alacak olarak,

davalı Dr. ... tarafından 09.10.2012- 20.03.2013- 24.05.2013 tarihlerinde yapılan ameliyatlar nedeniyle 10.000,00 TL (On bin) Maddi tazminatın, ilk ameliyatın yapıldığı 09.10.2012 tarihinden itibaren işletilecek reeskont avans faizi ile birlikte, davalılardan ... ve ...'nden müteselsilen ve müştereken tahsiline, b-) Davalı Dr. ... tarafından 09.10.2012- 20.03.2013 -24.05.2013 tarihlerinden yapılan ameliyatlar nedeniyle 500.000,00 TL (Beş yüz bin) Manevi tazminatın,

zararın ortaya çıktığı (Dr. ... tarafından ilk ameliyatın yapıldığı) 09.10.2012 tarihinden itibaren işletilecek reeskont avans faizi ile birlikte davalılardan ...' dan ve (manevi tazminat klozu var ise) ...'nden müteselsilen ve müştereken tahsiline, 2- a.)HMK 107 uyarınca ilerde artırılmak üzere, belirsiz alacak olarak, davalı Dr. ... tarafından 27.03.2014 ve 17.04.2015 tarihlerinden yapılan ameliyatlar nedeniyle 10.000,00 TL (On bin) Maddi tazminatın, ilk ameliyatın yapıldığı 27.03.2014 tarihinden itibaren işletilecek, reeskont avans faizi ile birlikte, davalılardan ..., ... ve ...

Anonim Şirketinden müteselsilen ve müştereken tahsiline, b.) Davalı Dr. ... tarafından 27/03/2014 ve 17/04/2015 tarihlerinden yapılan ameliyatlar nedeniyle 500.000,00-TL. (Beş yüz bin) Manevi tazminatın, zararın ortaya çıktığı (Dr. ... tarafından ilk ameliyatın yapıldığı)27.03.2014 tarihinden itibaren işletilecek reeskont avans faizi ile birlikte davalılardan ..., ... Hizmetleri Anonim Şirketi ve (manevi tazminat klozu var ise) ...

Sigorta Şirketinden müteselsilen ve müştereken tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... ve Prof.Dr. ... vekili cevap dilekçesinde. Davacı ...'a Dr. ... tarafından 2012 ve 2013 senelerinde estetik operasyonlar yapıldığını, davacı yapılan bu müdahalelerin sonucundan memnun olmadığı için müvekkili Prof.

Dr. ...'a müracaat ettiğini, müvekkili ...'un, yaptığı muayene ve kontroller sonrasında davacıya " kaburgadan kıkırdak almak suretiyle yeniden ameliyat ve burunda rekonstrüksiyon yapılması gerektiğini ve bunun artık bir estetik ameliyat olmadığını, mümkün olduğu kadar düzeltilebileceği", yani "yapılacak operasyonun Rekonstrüktif Rhinoplasti operasyonu olduğu"nun bildirildiğini, hastaya açık ve geniş olarak yapılacak işlemlerin sonuçlarının anlatıldığını , rekonstrüksiyon için kullanılacak kıkırdakların önemli bir kısmının yaşayacağını, eksik bir yaşama olursa, revizyon olarak tekrar kıkırdak konabileceğinin anlatıldığını,

davacı hastanın da bunları kabul ettiğini ve ilk müdahalenin yapıldığını, bir yıl sonra da revizyon ameliyatı ile kıkırdak ilavelerinin gerçekleştirildiğini ve revizyon ameliyatlarından hekim ücreti alınmadığını, davacının, müvekkilinin gösterdiği bütün ilgi ve hassasiyete rağmen, kendi istek ve düşüncesiyle müvekkilinin sağlık merkezi ile ilişkisini kestiğini, netice olarak, gerek ...

Merkezi kayıtlarında, gerekse diğer delillerle sabit olacağı üzere, müvekkillerinin uyguladıkları rekonstrüktif cerrahi müdahalelerinden iyi sonuçlar alındığını beyanla haksız davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; hastada meydana gelen durumun literatürde "komplikasyon" olarak nitelendirildiğini, komplikasyon sonrası süreçte hastaya uygun revizyon operasyonları gerçekleştirilerek sürecin etkin şekilde yönetildiğini, müvekkili hekim tarafından uygulanan operasyonlarda herhangi bir kusur ya da ihmal olmadığını ,müvekkili yönünden tazminat koşullarını oluşmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davalının müvekkil Şirket nezdinde düzenlenen ... numaralı ve 02.09.2018/2019 tarihlerini kapsayan Tıbbi Kötü Uygulamaya Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin mevcut olduğunu, müvekkilinin işbu poliçeden dolayı sorumluluğunun maddi-bedeni ayrımsız 800.000,00 TL ile sınırlı olduğunu, talebin teminat kapsamında olduğunu kabul anlamına gelmemek üzere; işbu dava konusu olayın öncelikle hekim hatasından mı kaynaklandığı,

yoksa komplikasyon sonucu mu gerçekleştiğinin araştırılmasının gerektiğini, komplikasyonun "tıbbi standarda uygun bir müdahale yapılmasına rağmen, ortaya çıkabileceği tıp çevreleri tarafından kabul edilen ve her türlü tedbir alınmasına rağmen kaçınılmaz olarak meydana gelen zararlar" olarak tanımlandığını,tıp hukukunda hekimlerin sorumluluğu kusura dayalı genel sorumluluk olduğundan komplikasyon dolayısıyla hekimin sorumlu tutulamayacağını, tıbbi müdahalelerde gerekli özen ve dikkat gösterilse bile komplikasyonların ortaya çıkabileceğini , bu husunun tespiti için dosyanın Adli Tıp’a sevkinin gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: Davacının davalılar aleyhine açtığı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin davanın tazminat talep koşulları oluşmadığından REDDİNE karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde:Davanın eser sözleşmesi hükümlerine tabi estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin olduğunu, vekalet sözleşmesinde olduğu gibi işin sadakat ve özenle yerine getirilmesi yeterli olmayıp taahhüt olunan sonucun da gerçekleşmesinin gerektiğini, somut olayda müvekkilinin dava konusu ameliyatlarla ilgili tedavi yöntemi, taşıdığı risk, tıbbi sonuçları, olası riskler konusunda usulen bilgilendirilmediğini, aydınlatılmış rızasının alınmadığını,

dosya kapsamına göre davalı tarafça taahhüt olunan estetik sonuç gerçekleşmediği gibi müvekkilinin maddi ve manevi olarak zarara uğradığını, hal böyle iken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

"Dava; estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemenin görevi dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen göze- tilmelidir. Dava tarihi itibari ile yürürlükte olan 6102 sayılı TTK. 4.maddesine göre bir davanın "ticari dava" olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir.

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. md. göre ise.

"Tüketici" : ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, "Tüketici İşlemi": mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" ifade eder.

6502 Sayılı Yasanın 73. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa Tüketici Mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür.Bir hukuki işlemin sadece 6502 Sayılı Yasada düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığı Tüketici Mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 Sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin "tüketici" olması gerekir.

Somut olayda, uyuşmazlık eser sözleşmesi niteliği arz eden estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmaktadır.

Davacı ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek kişi yani "tüketici", davalı taraf "ticari ve mesleki amaçla hareket eden satıcı/ sağlayıcı" ile davalıların mesleki sorumluluk sigortalarını yapan sigorta şirketi ,dava konusu işlem ise "tüketici işlemi" niteliği arz ettiğine göre 6502 sayılı TKHK'nun 73.maddesi gereği uyuşmazlığın çözümünde Tüketici Mahke- meleri görevlidir.

Buna göre, "ticari dava" niteliği arz etmeyen davanın Ticaret Mahkemesi'nde açılıp sonuçlandırılması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. ( dairemizin 2021/2418 Esas-2022/1985 Karar nolu 28/06/2022 tarihli ilamı da bu yöndedir) Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-3 ve HMK 355. md gereğince dosyanın görevli Tüketici Mahkemesi'nde görülmesini teminen ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

KARA R