İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1246 K.2025/579

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, dava dışı ...

Satış A.Ş.'nin ticarethane grubu sözleşmeli abonesi olarak, İstanbul Avrupa Yakası bölgesindeki ticari işletmesi olan ... tesisat/hizmet numaralı kullanım yerinde elektrik enerjisi kullandığını, davalı tarafından müvekkilinin kullanımında olan adreste yapılan kontrolde ana giriş kablosundan harici hat çekilerek kumandalı kontaktör vasıtası ile kaçak kaçak elektrik kullanıldığının tespiti ile ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini,

bu tutanağa dayanılarak 1.569.860,56-TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 321.660,00-TL bedelli kaçak elektrik ek tüketim tahakkuk faturası düzenlenerek toplam 1.891.520,56-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, mezkur faturalar ile tahakkuk ettirilerek talep edilen 1.891.520,56-TL kaçak elektrik tüketim borcuna (işlemiş faiziyle) karşılık, 16/03/2022 tanzim tarihli, 31/03/2022 ödeme tarihli ve 1.900.000,00-TL bedelli ciro edilemez kaydı içeren bononun davalı lehine düzenlendiğini, bonoya bağlanan bedelin 560.000,00-TL kısmının davalıya ödendiğini,

davalının haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğunu, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının kaçak elektrik kullanım iddiasını tek başına ispata elverişli ve yeterli delil vasfında olmadığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle keşidecisi müvekkili olan, lehtarı davalı olan, 16/03/2022 tanzim tarihli, 31/03/2022 ödeme tarihli ve 1.900.000,00-TL bedelli bonodan dolayı şimdilik 500 TL'lik kısmı yönünden borçlu olmadığının tespitine ve bononun şimdilik 500 TL kısmı yönünden iptaline ve davalının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiş;

mahkememizce verilen ara karar ile eksik harç tamamlanarak dava değeri 1.900.000 TL'ye yükseltilmiştir.

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket görevlileri tarafından yapılan incelemeler sonucunda davacının kaçak elektrik kullanımı gerçekleştiğinin tespit edildiğini ve ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, bunun üzerine 1.569.860,56-TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 321.660,00-TL bedelli ek kaçak elektrik tüketim tahakkuk faturası tahakkuk ettirildiğini, davacı adına tahakkuk ettirilen faturalar konusu hesabın mevzuata uygun olduğunu;

davacı tarafından borca yönelik dava konusu 31/03/2022 ödeme tarihli ve 1.900.000 TL bedelli bononun müvekkiline verildiğini, borcun bono ile de sabit olduğunu, davacının menfi tespit isteminin yerinde olmadığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisatta müvekkili şirket ekiplerince yapılan kontrollerde ana giriş kablosundan harici hat çekerek kumandalı kontaktör vasıtası ile kaçak elektrik kullandığı hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini,

Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı'na istinaden EPTHY hükümleri çerçevesinde hesaplama yapılarak 28/02/2022-01/09/2022 tarihleri arasında 180 günlük süre için 286524 kWh karşılığı 1.569.860,56-TL kaçak elektrik faturası, 01/09/2021-28/02/2021 tarihleri arasındaki 185 günlük süre için 294483 kWh karşılığı da 321.660,00-TL ceza bedelsiz ek kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinin ödenmeyen kısmına gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 1.392.420,22 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasından takip başlatıldığını, davalı tarafça yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili adına toplam 1.891.520,56 TL kaçak elektrik borcu tahakkuk ettirildiğini, müvekkili tarafından takip öncesinde yapılan toplam 560.000 TL ödemenin mahsup edilmeksizin birleşen davaya dayanak takibin başlatıldığını, davacı tarafın iddiasını ispatla yükümlü olduğunu, davacı tarafın dilekçede ileri sürdüğü iddiaları yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini,

müvekkilinin sorumlu olacağı kaçak elektrik bedelinden yapılan ödemenin mahsubu ile takipte fazladan talep edilen kısım yönünden itirazın iptali talebinin reddine karar verilmesini talep ettiklerini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuş; davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda.

"Asıl davaya konu bononun, dava konusu kaçak elektrik tespit tutanağına dayalı olarak davalı tarafça düzenlenen fatura borçlarına karşılık davacı tarafça davalıya verildiği her iki tarafın da kabulündedir.

Davalı tarafça, işbu bononun verilmesine sebep olan fatura borçlarına karşılık birleşen davaya dayanak takibe girişildiği, bilirkişi rapor ve ek raporu ile aşağıda birleşen davada açıklandığı üzere, kaçak elektrik kullanımına ilişkin düzenlenen faturalardan kaynaklı davalı birleşen davacı taraf alacak miktarının tespit edilerek davacı birleşen davalıdan tahsiline karar verildiği, bu durumda davaya konu bononun bedelsiz kaldığı; aksinin kabulü halinde aynı borçtan dolayı mükerrer tahsilata sebebiyet verileceği kanaatine varıldığından, asıl davanın kabulü ile dava konusu bonodan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine;

davalı tarafça dava tarihi itibariyle takibe girişilmediğinden ve bu nedenle davacı taraf lehine kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından davacı tarafın tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen dava yönünden yapılan yargılama sonrasında.

Benimsenen bilirkişi raporlarında dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı şirketin elektrik abonesi olan davalının kullanımında olduğu elektrik sayacından geçirilmeden harici hat çekilerek enerji kullanımı nedeniyle kaçak elektrik enerjisi tüketimi gerçekleştirildiği, davalının kaçak kullanımdan kaynaklı toplam enerji bedelinin 1.859.547,22 TL olduğu, davalı tarafça yapılan ödemelerin düşümü sonrasında takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 1.358.370,20 TL asıl alacak, 21.436,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.379.806,40 TL alacaklı olduğu;

davacının, haksız fiilden kaynaklanan alacağa uygulanan faizin KDV'sini talep hakkının bulunmadığı (Yargıtay 3. H.D.'nin 2016/2413 E-2091 K) anlaşıldığından, davanın kısmen kabulü ile bilirkişi rapor ve ek raporları ile asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden tespit edilen toplam 1.379.806,40 TL miktarına yönelik davalı borçlunun vaki itirazının İİK'nun 67.maddesi gereğince iptaline; bilirkişi rapor ve ek raporlarında tespit edilen asıl alacak ve işlemiş faiz miktarını aşan davacı isteminin ve KDV isteminin açıklanan nedenlerle yerinde olmadığından reddine;

alacağın yargılama ile tespit edilmesi nedensiyle likit olmadığından ve davacının da reddedilen alacağının tahsili yönündeki isteminde kötüniyeti kanıtlanamadığından her iki tarafın tazminat istemlerinin de reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleriyle 1-Asıl davanın KABULÜ ile; a-Dava konusu Keşidecisi ..., Lehtarı ...

A.Ş olan, 16/03/2022 düzenleme tarihli, 31/03/2022 vade tarihli, 1.900.000 TL bedelli bonodan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, b-Koşulları oluşmadığından davacı tarafın tazminat isteminin reddine, 2-Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile, a-Davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasında 1.358.370,20 TL asıl alacak, 21.436,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.379.806,40 TL'ye yönelik itirazının iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, b-Davacı tarafın fazlaya ilişkin isteminin reddine,c-Koşulları oluşmadığından her iki tarafın tazminat isteminin ayrı ayrı reddine, karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı/birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas alınan 27.04.2023 tarihli bilirkişi kök raporu ve ek rapordaki tespitlerin EPTHY hükümlerine aykırı olduğunu, mahkemece davaya konu kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği yönünde tutanaklar haricinde başkaca bir araştırma yapılmadığını, davacı şirket tarafından tanzim olunan kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağı,

iddia olunan kaçak elektrik tüketiminin ispatı yönünde aksi sabit oluncaya kadar geçerli delil kabul edilerek sonuca gidildiğini, tutanakların aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığını, ispat yükünün davacı ... üzerinde olduğunu, bilirkişi raporlarında, harici hattan enerji aldığı iddia edilen cihazların -davalı-birleşen davada davacı şirket görevlilerince düzenlenen tutanakta belirtilen güç değerlerinin, gerçek ve doğru güç değerleri olup olmadığına dair teknik yönden hiçbir inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılmadığını, kaçak elektrik tüketim miktarının,

davalı-birleşen davada davacı şirket tarafından tek taraflı olarak belirlenen güç değerleri esas alınarak hesaplanmış olmasının hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi tarafından kurulu güce göre hesaplama yapıldığını, EPTHY 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kaçak kullanım iddiası varsa, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini, cihazların tamamının harici hattan beslenmediğinin kabul edilmesine göre kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında “güç değeri” olarak,

tutanakta gösterilen toplam 97,8 kW gücün kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucunda bulunan 58,68 kW değer esas alınması gerekirken, bilirkişi raporunda 97,8 kW değer esas alınarak hesaplama yapılmış olması EPTHY hükümlerine aykırı olduğunu, yine;

sözleşmeli kullanıcı olan davacı- birleşen dosyada davalı müvekkili EPTHY.m.45/3-ç hükmüne göre, “günlük çalışma süresi” olarak 8 saate tâbi olan “diğer tüketiciler” kapsamında olduğundan, kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında “günlük çalışma saati” olarak 8 saatin esas alınması gerekirken, bilirkişi raporlarında, 21 saat esas alınarak hesaplama yapılmış olmasının da EPTHY hükümlerine aykırı olduğunu, kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan tarife ve birim fiyatlara göre hesaplama yapılması gerektiğini, ek kaçak tahakkukunun da hatalı olarak yapıldığını,

sürenin doğru bulgu ve belge ile kanıtlanması gerektiğini, raporun işlemiş v faiz ve faizin KDV'si yönünden de hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı/birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak.

Mahkeme kararında, birleşen davada alacak konusu miktarın tespit edilerek davacı birleşen davalıdan tahsiline karar verildiğini, bu durumda da bononun bedelsiz kaldığını belirterek mükerrer tahsilata sebebiyet vermemek için asıl davanın reddi ile bono nedeniyle davacının müvekkil şirkete borcu olmadığı yönünde karar verildiğini, ancak davacı ne bono nedeniyle ne de birleşen itirazın iptali davası nedeniyle kaçak elektrik borcunu ödemediğini, bu nedenlerle mükerrer tahsilat gibi bir durum olmadığından asıl davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın kendi içerisinde çelişik olduğunu,

müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucu, davacı tüketicinin kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiğine yönelik yapılan tespitte ve buna istinaden yapılan tahakkuklandırmalarda herhangi bir hata bulunmadığını, müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanakların yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektriğe ilişkin tespit ve tahakkukta hata bulunduğunu iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini,

Elektrik Piyasası uygulamaları ve EPDK kurul kararları uyarınca kaçak elektrik kullanımına ilişkin düzenlenen faturalandırmalarda KDV miktarının da hesaplamalara dahil edileceğinin açıkça belirli olduğunu, KDV nin dahil edilmeksizin yapılan hesaplama yapılması gerektiğini, asıl davada davacı /Birleşen davada davalı vekili hakkında takdir edilen vekalet ücreti de hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Asıl dava; davacıya ait iş yerinde kaçak olarak tüketildiği ileri sürülen elektrik borcu nedeniyle davacı tarafça düzenlenip davalıya verilen dava konusu 16/03/2022 düzenleme, 31/03/2022 ödeme tarihli, 1.900.000,00 TL bedelli bonodan dolayı dilekçede ileri sürülen nedenlerle borçlu olunmadığının tespiti, birleşen dava ise asıl dava konusu kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı alacağın tahsili amacı ile davalı aleyhine başlatılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67.md gereğince iptali istemine ilişkindir.

Davalı ... tarafından İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında 1.366.618,46 TL Kaçak Elektrik Bedeli ,21.865,90 TL Gecikmiş Gün Faizi, 3.935,86 TL Faizin KDV'si olmak üzere toplam 1.392.420,22 TL alacağın tahsili talebiyle takip başlatılmıştır. Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi kök ve ek raporunda "Emsal Yargıtay kararları dikkate alındığında.

Yetkili kurum tarafından tutulan kaçak elektrik tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğu kabul edilmiştir. Davacı tarafından tespit tutanağı içerisindeki bilgi ve video görüntülerinin aksin ispatlanamamıştır.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42/1-b maddesinde, ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiği; tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde, davacı birleşen davalının “sayaçtan geçirilmeden harici hattan enerji kullanımı” sebebiyle kaçak elektrik enerjisi tüketimi gerçekleştirmiş olduğu; bu kapsamda, 28.02.2022 tarihli ... seri numaralı tespit tutanağına istinaden, tespit tutanağı tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında yapılan hesaplama sonucunda.

Kaçak tüketim bedeli 1.537.887,22 TL ve Kaçak ek (normal) tüketim bedeli 321.660 TL olmak üzere toplam enerji bedelinin 1.859.547,22 TL olduğu, bu enerji bedelinden davacı tarafından takip tarihine kadar yapılan ödemelerin düşümü sonrasında; birleşen davacı şirketin, davacı birleşen davalıdan, 16.05.2022 son ödeme tarihi itibariyle bakiye 1.358.370,20 TL asıl alacak, 21.436,20 takip tarihine kadar işlemiş faiz ve 3.858,52 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 1.383.664,92 TL alacaklı olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

Tutanak tarihlerinde geçerli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin MADDE 42 - (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,...kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Esas Alınacak Süre MADDE 43- Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. MADDE 45 –(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46- (2) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.

Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır, düzenlemeleri mevcuttur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca.

"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar." Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.. 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.).

Diğer taraftan, yukarıda açıklanan Yönetmelik hükümleri, özellikle “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.” şeklindeki düzenleme gereği ispat yükü, davalının abonelik sözleşmesi tesis etmeden kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden davacı şirkete aittir.

Somut olayda, birleşen dosya davacısı ... tutanakta gösterildiği şekilde “Sözleşmeli sayacın ana giriş sigortasından harici hat çekerek kontaktör vasıtası ile kaçak elektrik kullanıldığı” iddiasıyla dava konusu faturalar tahakkuk ettirmiş, davacı abone ise , kaçak kullanımı kabul etmediği gibi tutanakta belirtilen güç değerlerine de itiraz etmiştir.

Mahkemece bilirkişi heyet raporu esas alınarak karar verilmiş ise de yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri kapsamında vardiyalı çalışmasıyla ilgili olarak görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınması gerekirken, tutanak içeriğinde bu yönde tespit olmadığı ve davacı şirket kayıtları incelenmediği, diğer kamu kurumlarında bununla ilgili resmi belgeler incelenmeksizin akım değerlerine göre çift vardiya hesaplamasının esas alınmasının hatalı olduğu,

Yönetmelik 43. Maddesi gereğince ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınacağı, kullanım süresinin ispatının ise davalı üzerinde olduğu dikkate alınarak inceleme yapılması gerekirken sebebi belirtilmeksizin 180 gün üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğu; davacıya ait endeks dökümlerinin de incelenmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, mahkemece yukarıda belirtildiği üzere kaçak kullanım ile gerek süre gerekse kaçak hatta bağlı olan cihazların kurulu gücü konularında ispat yükünün alacaklı olduğunu iddia eden ... üzerinde olduğu kabul edilerek bu hususta delillerinin değerlendirilmesi ile seçilecek üç kişilik bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf talebinin kabulüyle HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeni bir heyetten yukarıda belirtilen hususlarda ayrıntılı inceleme içerir ve taraf ile yargısal denetime elverişli rapor alınarak menfi tespit ve itirazın iptali konularında hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R