İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1324 K.2024/2653

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının belirtilen adreste kuru temizleme faaliyetinde bulunduğu,taraflar arasında 10.02.2017 tarihinde Perakende Satış Sözleşmesi ve Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığı,davalı tarafın, iş bu sözleşmeye rağmen, davacı müvekkili aleyhine sözleşmesiz olarak kaçak elektrik kullandığından bahisle tutanaklar tutarak faturalar düzenleyerek icra takipleri yaptığını, bu davanın açılmasından sonra dahi davalı tarafın bu tür haksız işlemlerine devam etme şüphesi bulunduğunu, bu işlemlerin mesnetsiz, haksız, yasalara ve sözleşmelere aykırı olduğunu,

dava konusu gerçek tüketim bedelinin tespiti ile ;dava konusu, haksız ve mesnetsiz kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanaklarından kaynaklanan ceza tahakkukları kadar davacının davalı tarafa borçlu olmadığının tespitine, dava konusu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra takip dosyasında yer alan borcun şimdilik 35.000,00 TLlık kısmından borçlu olmadığının tespiti ile icra takibinin iptaline, dava konusu icra takibi nedeni ile müvekkilinin ileride telafisi imkansız maddi ve manevi zararlara uğrayacağı muhtemel olduğundan dava konusu icra takibinin, teminatsız veya uygun görülecek bir teminat mukabilinde ve iş bu dosya kapsamında yapılacak yargılama neticesi verilecek mahkeme kararının kesinleşmesine kadar, icra takibinin durdurulması amacıyla ihtiyat-i tedbir kararı verilmesine,

davalı tarafın haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle % 20 den aşağı olmamak üzere icra kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın görevsizlik nedeniyle reddine, davanın esasına girilmesi halinde usule ve esasa ilişkin açıklamaları doğrultusunda davanın ve başta ihtiyati tedbir kararı olmak üzere tüm haksız talepler bakımdan esastan reddini talep etmiştir. İstanbul Anadolu ...

İcra Müd.... esas sayılı dosyada davalı tarafça davacı hakkında 28.192,05 TL asıl alacak,5.063,28 TL gecikme zammı,911,40 TL faizin KDV si olmak üzere toplam 34.166,73 TLnın tahsiline yönelik ilamsız takipte ,16/01/2024 tarihinde harici tahsil harcı yatırılarak dosyada 16/01/2024 tarihinde haricen tahsil ile borcun kapatıldığı anlaşılmıştır.

Mahkeme, alınan kök ve ek bilirkişi raporlarına göre ...'ın mühürlemediği sayaçtan elektrik tüketilmesi kaçak elektrik kullanılması fiilini oluşturduğu, çünkü mühürsüz olan sayaca her an müdahale etme olanağı olduğu, bu müdahale sayaç değişimi, endeksi sıfırlama, sayaç girişinden şönt bağlama vb. şekillerde olabileceği, EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliğine göre zati sayaç takarak elektrik kullanmak kaçak elektrik kullanmak olarak kabul edileceği, çünkü sayacın başka bir sayaçla değiştirilip değiştirilmediği ancak sayaca ait panonun mühürlenmesi ve sayacın seri numarasının idareye kayıtlı olması sonucunda anlaşılacağı,

zati sayacın üzerindeki tüketim endeksinin gerçek tüketim olarak kaydedilmesi mümkün olmayacağı, sayaç endeks değerinin ihtilafsız değer olarak dikkate alınması için dosyada bunu destekleyen diğer belgelerin olması gerektiği, zabıt varakasında zati sayaç olarak kullanılan sayaca dışarıdan fabrika mühürlerine bir müdahale olduğuna dair bir tespit yapılamadığı, ancak istenildiğinde zati sayaca her an müdahale yapılabileceği, davalı zati sayacın kaydettiği endeks değerini ihtilafsız ve doğru değer olarak kabul ettiği anlaşıldığı,

dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalının abonelik sözleşmesi yaptığı işyerinin sayacını en geç 2 gün içinde mühür altına alması gerektiği, bu durumun sözleşmenin 11. maddesi 5. bendinde düzenlendiği, meydana gelen kaçak kullanım olayı davalı kurumun abonelik sözleşmesi yapan abonenin sayacını ısrarla mühür altına almamasından kaynaklandığı, mühür altına alınmayan sayaç zati sayaç konumunda olduğu, davalı idarenin kusurunun bulunduğu, davacının 10.02.2017 tarihinde abonelik sözleşmesi imzaladığı ancak 13.02.2017 tarihinde davalı kurumun kaçak elektrik kullanımı tespiti ile tutanak tuttuğu görüldüğü,

halbuki yapılacak işlemin sayacı mevzuat gereği mühür altına almak olduğu, davalının kendi kusurundan kaynaklanan eylemi nedeniyle hakkını kötüye kullandığı, davaya konu olayda normal tüketim değerlerinin tespiti yapılarak elektrik birim fiyatı üzerinden tüketim faturası tahakkuk ettirilmesi gerektiği,

davacının 30 mayıs 2018 tarihli ve 30436 sayılı resmi gazetede yayımlanan EPDK tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 42. Maddesi belirtilen 1 ve mülga 08 mayıs 2014 tarihli EPDK tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 26. Maddesinde belirtilen '' dağıtım lisansı tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir'' ibaresini fiilen gerçekleştirmemiş olduğu kanaatine varıldığı, normal tüketim miktarı: 51.198,87 TL nin tüm vergiler dahil normal tüketim bedeli olduğu,

davaya konu borç miktarının davacı tarafından ödendiği ve davanın ıslah dilekçesi ile istirdat davası olarak değiştirildiği, davacının fazla ödemiş olduğu miktarın davalıdan tahsilini talep ettiği anlaşılmakla, davacının talebinin 35.000 TL olduğu ancak normal tüketim hesaplandığında davacının fazladan ödemiş olduğu toplam miktarın 29.851,00 TL olduğu gerekçesi ile;"1-Davanın kısmen kabulü ile, 2-29.851,00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Kötü niyet tazminat talebinin şartlar oluşmadığından reddine" karar vermiştir.

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;kaçak tutanaklarının aksi sabit olana kadar geçerli olduğunu,hatalı bilirkişi raporuna ve eksik incelemeye göre hüküm tesis edildiğini,hakimin davayı aydınlatma ödevi olduğunu,tutanak tanıkları dinlenmeden ve keşif deliline başvurulmadan karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit olarak açılmış isede,istirdata dönüştürülerek fazladan ödenen bedelin iadesi talebine yöneliktir. Önceki raporlara itiraz edilmesi nedeniyle bu kez bilirkişi heyetinden alınan 20/03/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda; " Davacı. 30 M/yıs 2018 Tarihli ve 30436 sayılı resmi gazetede yayımlanan EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesinde belirtilen “.

(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, Mülga 08 Mayıs 2014 Tarihli EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. Maddesinde belirtilen “.

(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, Kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.” İbaresini fiilen gerçekleştirmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Davalı kurumun yukarıda tarih ve miktarını tespit ettiğimiz elektrik bedelini davacıya normal tüketim üzerinden faturalandırması gerekmektedir.Meydana gelen kaçak kullanım olayı dağıtım şirketi olan ... kurumu ile Perakende Satış Şirketi olan ... kurumu kayıtlarındaki tutarsızlıktan kaynaklanmış olduğu" belirtilmiştir.

İtirazın değerlendirildiği bilirkişi heyeti ek raporunda ise;" Dosyaya sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde;Mahkemenin ara kararı gereği dava konusu;normal tüketim miktarı: 51.198,87 TL (tüm vergiler dahil tutanak tarihi itibari ile ana para miktarıdır.)kaçak tüketim miktarı: 89.746,66 TL (Tüm vergiler ve kaçak cezası dahil tutanak tarihi itibari ile ana para miktarıdır)tarafların itirazları incelendiğinde kök rapordaki tespitleri değiştirecek bir husus tespit edilmediği" belirtilmiştir.

Bilirkişi heyet raporunda,ilgili yönetmelik gereği usulüne uygun kesilen elektriğin mücbir sebep dışında açılmasının kaçak elektrik kullanımı olduğu,ancak davalının yönetmelik gereği şartları oluştuğunda 2 gün içinde elektrik açılımını yapması gerekirken bu sürede abonelik işleminin tamamlanmasına rağmen yasal süre için elektrik açılmasının yapılmadığı,bu nedenle davacının normal tüketim üzerinden faturalandırılması gerektiği,bunun kaçak tüketim olarak kabul edilemeyeceği,ayrıca davacının vergiler dahil söz konusu takibe konu normal tüketim borcunun 51.198,87 TL olduğu hesaplanmıştır.

Mali müşavir bilirkişiden davacının ticari defterleri incelenerek alınan hesap bilirkişi raporunda davacı tarafça dava konusu edilen kaçak tahakkukları nedeniyle 81.049,23 TLlık ödeme yapıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Son bilirkişi heyet ve ek bilirkişi heyet raporu kapsamında davacının normal tüketim nedeniyle takibe konu borç sebebiyle davalıya 51.198,87 TL borçlu olduğu belirlendiğinden,davacının dava konusu borç nedeniyle davalıya ödediği tespit edilen tutar gözetilerek ,sonuçta davacının 29.851,00 TL fazla ödeme yaptığı görülmüştür.

Hükme dayanak kök ve ek bilirkişi heyet raporu ile davacı ödemelerinin belirlendiği mali müşavir bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılacak yeterlilikte olduğu ve taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğu anlaşılmakla,mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R