İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2054 K.2024/3516

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ticarethanesinde kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu kapsamda kaçak elektrik tespit tutanağının tutulduğunu,usulüne uygun olarak tahakkuk düzenlendiğini, borçlular aleyhine ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili için .... ve ... sayılı dosya kapsamında ilamsız icra takibi başlatıldığını, ... sayılı dosyasının dayanağı ...

Seri Nolu 09.01.2023 Tarihli Kaçak /Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı ile bu tutanağa bağlı olarak düzenlenen 19.01.2023 son ödeme tarihli 351.512,02 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/64 D.iş ve 2023/71 Karar sayılı dosyasından ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu, belirlenen teminat bedeli karşılığından ve sadece ....Şti bakımından ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne karar verildiğini, bu kararın .. sayılı dosyasından takibe geçildiğini ve borçlu adına tespit edilen mal varlıklarına ihtiyaten haciz konulduğunu,

... bakımından taleplerinin reddedildiğini ve bu taleplerini yinelediklerini, ... sayılı dosyasının dayanağı ...

Seri Nolu 09.02.2023 tarihli Kaçak /Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı ile bu tutanağa bağlı olarak düzenlenen 20.02.2023 son ödeme tarihli 177.419,29 TL. bedelli fatura düzenlendiğini, teminat karşılığı ihtiyati tedbir kararı verildiğini ve kararı İstinaf edilip dönüşünün beklendiğini, Davalı-Borçluların mallarına tedbir amaçlı teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı verilmesini, borçluların ...ve ... sayılı dosyada yapmış olduğu itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %30,00 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı,

işbu gecikme zammına işbu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamını, takibi durduran borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili olduğunu bildiren Av... tarafından sunulan taşra cevap dilekçesinde;

davanın kötüniyetli açıldığını,ihtiyati haciz koşullarının oluşmadığını,uyuşmazlığın yargılamaya tabi olduğunu,davaya konu takiplerin iptali ile davalı taraf lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ederek dilekçe ekinde vekaletname sunulmuş,ancak vekaletnamenin davalı şirket adına diğer davalı şirket yetkilisi adına davalı şirketi temsilen çıkartıldığı,diğer davalının adına çıkartılmış vekaletnameye dosyada rastlanmadığı görülmüştür.

Mahkeme, "Davacının mühür sökmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı, bu hususun davalı kurum çalışanlarınca usulüne uygun şekilde tespit edildiği, kaçak hat çekilmek suretiyle harici hattan geçirilen elektik ölçümlerinin yapıldığı, ilgili ölçümlerin isabetli olduğu anlaşılmış, ancak davalı kurumun yaptığı ölçümler doğru olsa da fatura tahakkukunun hatalı olduğu, kaçak elektrik kullandığı tespit olunan davacı yanın tahakkuk ettirilen faturalar kapsamında tespit olunan esas borcunun 19/03/2023 tarihli tutanak için 343.971,50 TL olduğu,

19/03/2023 tarihli fatura için 176.265,37TL olduğu anlaşılmış, ... sayılı dosyasında yürütülmekte olan takibe yapılan itirazın 343.971,50TL asıl alacak, 15.478,78TL gecikme zammı+ KDV'si ve 2.400 TL ilam ücreti olmak üzere toplamda 361.850,28TL yönünden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,... sayılı dosyasında yürütülmekte olan takibe yapılan itirazın 176.265,37TL asıl alacak, 2.056,43TL gecikme zammı+ KDV'si olmak üzere toplamda 178.321,80TL yönünden iptali ile TAKİBİN bu tutar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, takibe konu asıl alacak miktarının likit ve belirlenebilir olmadığı,

yargılamayı gerektirdiği değerlendirilerek davacının icra inkar tazminatının reddi" gerektiği gerekçesi ile. "1-Davanın kısmen kabulüne.

A-... sayılı dosyasında yürütülmekte olan takibe yapılan itirazın 343.971,50TL asıl alacak, 15.478,78TL gecikme zammı+ KDV'si ve 2.400TL ilam vekalet ücreti olmak üzere toplamda 361.850,28TL yönünden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine, B- ... sayılı dosyasında yürütülmekte olan takibe yapılan itirazın 176.265,37TL asıl alacak, 2.056,43TL gecikme zammı+ KDV'si olmak üzere toplamda 178.321,80 TL yönünden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına,

fazlaya ilişkin istemin reddine,Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar vermiştir.

Kararı davalılar vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; davaya taşra cevap dilekçesi kaydıyla cevap verilmesine rağmen davaya cevap verilmediğinin belirtilmesinin yerinde olmadığını,)davacı ile herhangi bir abonelik sözleşmesi bulunmadığından ve davacının tahsil ve tahakkuk yetkisi bulunmadığından haksız davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin bozma nedeni olduğunu,tüketim kaynaklı tahsil yetkisinin davacıda değil ...'ta olduğunu,kaçak kullanımı kabul etmediklerini,aksi durumda da kaçak tarihindeki yönetmeliğe göre güç belirtilerek hesaplama yapılması gerektiğini,kaçak tutanağının video vs delillerle belirtilmediğini,kaçak

tutanaklarının usulüne uygun olmadığını,davalıya bildirimde bulunmadan sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini,alacağın likit olduğunu ve bu nedenle davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, kaçak tahakkukların tahsiline yönelik yapılan 2 adet takip yönünden itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. ... sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalılar hakkında ;351.512,02 TL kaçak elektrik bedeli,14.646,33 TL işlemiş faiz,2.636,44 TL faizin KDVsi , 2.400 TL(ihtiyati haciz için) ilam ücreti olmak üzere toplam 371.194,69 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu görülmüştür...sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalılar hakkında ;177.419,29 TL kaçak elektrik bedeli,1.626,34 TL işlemiş faiz,

292,74 TL TL faizin KDV si olmak üzere toplam 179.338,37 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu görülmüştür. 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin.

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı,

tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre,hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır."hususları düzenlenmiş bulunmaktadır.Yargılama sırasında elektrik mühendisi bilirkişiden alına 31.10.2023 tarihli bilirkişi raporunda;"Söz konusu tüketim EPTHY 42. maddesinin 1. fıkrası a bendi uyarınca kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur.ilgili mahaldeki hesaplamada, sözleşmesiz kullanım mevcut olduğu için tüketici tarifesi esas alınarak ve mükerrer tutanak tutulduğu için EPTHY 46. maddesi 3. fıkra uyarınca,

kaçak elektrik tüketim katsayısı 2 esas alınarak yapılmıştır. Kaçak tüketim tahakkuk bedeli.

19.01.2023 tarihli tutanak için 342.982,00 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 19.01.2023 ila takip tarihi olan 14.03.2023 arası için (KDV dahil) 15.434,19 TL olarak, 09.02.2023 tarihli tutanak için 174.097,16 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 20.02.2023 ila takip tarihi olan 06.03.2023 arası için (KDV dahil) 2.031,13 TL olarak hesaplanmıştır.

Davalı yanın davacı kurumu ödemesi gereken toplam bedelin iki tutanak için hesaplanan tüketim bedelleri ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 534.544,48 TL olarak tespit edildiği" görülmüştür. Kök rapora itiraz sonrası alınan 09/03/2024 tarihli ek raporunda ise;"Söz konusu tüketim EPTHY 42. maddesinin 1. fıkrası a bendi uyarınca kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur.

İlgili mahaldeki hesaplamada, sözleşmesiz kullanım mevcut olduğu için tüketici tarifesi esas alınarak ve mükerrer tutanak tutulduğu için EPTHY 46. maddesi 3. fıkra uyarınca, kaçak elektrik tüketim katsayısı 2 esas alınarak yapılmıştır. Kaçak tüketim tahakkuk bedeli “ticarethane” tarifesi ile hesaplandığında.

19.01.2023 tarihli tutanak için 342.982,00 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 19.01.2023 ila takip tarihi olan 14.03.2023 arası için (KDV dahil) 15.434,19 TL olarak, 09.02.2023 tarihli tutanak için 174.097,16 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 20.02.2023 ila takip tarihi olan 06.03.2023 arası için (KDV dahil) 2.031,13 TL olarak hesaplanmıştır.

Davalı yanın davacı kuruma ödemesi gereken toplam bedelin iki tutanak için hesaplanan tüketim bedelleri ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 534.544,48 TL olarak tespit ve mütalaa edilmiştir. Kaçak tüketim tahakkuk bedeli “sanayi” tarifesi ile hesaplandığında.

19.01.2023 tarihli tutanak için 343.971,50 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 19.01.2023 ila takip tarihi olan 14.03.2023 arası için (KDV dahil) 15.478,78 TL olarak, 09.02.2023 tarihli tutanak için 176.265,37 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 20.02.2023 ila takip tarihi olan 06.03.2023 arası için (KDV dahil) 2.056,43 TL olarak hesaplanmıştır.

Davalı yanın davacı kurumu ödemesi gereken toplam bedelin iki tutanak için hesaplanan tüketim bedelleri ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 537.772,08 TL olarak tespit edildiği" belirtilmiştir.Davalı şirketin sözleşmesiz kaçak elektrik kullandığı her iki tutanakla belirlenmiş,asıl ve mükerrer tutanaklar itibarıyla ayrı ayrı icra takipleri yapılmış,bu iki takibe itiraz sonrası itirazın iptaline dair bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İlk kaçak tutanağı sonrası mükerrer kaçak tutanağı tutulması nedeniyle yönetmelikteki arttırımın hesaplamada yapıldığı belirlenmiştir.09.01.2023 tarihli kaçak /usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı ile bu tutanağa bağlı olarak düzenlenen 19.01.2023 son ödeme tarihli 351.512,02 TL bedelli faturanın düzenlendiği,

09.02.2023 tarihli kaçak /usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı ile bu tutanağa bağlı olarak düzenlenen 20.02.2023 son ödeme tarihli 177.419,29 TL. bedelli fatura düzenlendiği görülmüştür.Bilirkişi kök ve ek raporunda,davalının eyleminin ilgli yönetmelik 42. maddesinin 1. fıkrası a bendi uyarınca kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edildiği anlaşılarak yönetmelik gereği her iki kaçak tutanak ve tahakkuku ve icra dosyaları bazında hesaplamalar yapıldığı anlaşılmıştır.Kaldı ki kaçak kullanım bedelinin tahsilinin davacı ... tarafından yapılması gerektiğinden,

davalının husumet itirazının da yerinde olmadığı açıktır.Ayrıca kaçak tüketim nedeniyle haksız fiile dayalı talep edilen alacağın likit olmadığı tespiti yerinde olmakla birlikte,takibin haksız ve kötüniyetli yapıldığı ispatlanamadığından davalının kötüniyet tazminatı talebi de da yerinde değildir.İhtiyati haciz yönünden ilam vekalet ücreti de istinaf konusu edilmemiştir.Hükme dayanak kök rapora itiraz nedeni ile düzenlenen ek rapordaki bedel farkının sanayi tarifesi üzerinden yeniden yapılan hesaplamadan kaynaklandığı .ek bilirkişi raporu kapsamında kaçak tüketim tahakkuk bedeli “sanayi” tarifesi ile hesaplandığında.

19.01.2023 tarihli tutanak için 343.971,50 TL, bu tutara işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 19.01.2023 ile takip tarihi olan 14.03.2023 arası için (KDV dahil) 15.478,78 TL , 09.02.2023 tarihli tutanak için 176.265,37 TL,

bu tutara bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 20.02.2023 ila takip tarihi olan 06.03.2023 arası için (KDV dahil) 2.056,43 TL olarak hesaplandığı,her iki tutanak ve takip gözetilerek tüketim bedelleri ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 537.772,08 TL(ilave 2.400,00 TL ilam vekalet ücreti ile birlikte) davacının alacaklı olduğu hesaplanmakla,ek bilirkişi raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır.Buna göre, her iki davalı yönünden mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

davalıların istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R