İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2093 K.2024/3517

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar aleyhine Merkezi Takip Sistemi'nin ... sayılı dosyasından faturaya dayalı alacağa dayanarak takip başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ettiklerini, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında ticari ilişkinin mevcut olduğunu, taraflar arasında 09.10.2020 tarihinde otuz altı ay süreli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi akdedildiğini ve bu sözleşmeye bağlı olarak davalı şirketin elektrik kullandığını, davalı/borçlu şahsın ise, davalı şirketin yetkilisi olduğunu ve davalı/borçlu şirketi münferiden temsile yetkili olduğunu ve sözleşmede ticari kefaletinin bulunduğunu,

davalıların sözleşmeye göre yatırmayı üstlendikleri teminat/güvence bedeli yükümlülüğünü yerine getirmediklerini, bu hususta kendilerine 13.10.2021 tarihli mail ekinde "İhbarname" gönderilerek, bu güvence bedeli/teminatı ulaştırmaları, aksi halde sözleşmesel hakları kullanma imkanının doğacağının bildirildiğini, verilen süre içerisinde teminat/güvence bedelinin ulaştırılmaması neticesinde davalının 01.12.2021 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiğini ve elektrik tedarikinin sonlandırıldığını,

davalının sözleşme hükümlerini ihlal etmesi nedeniyle sözleşmenin otuz altı ay devam edeceği taahhüdüne dayalı olarak elektrik alımı yapan müvekkili şirketin zararının söz konusu olduğunu, davalının sözleşmeyi ihlal etmesinin bir sonucu olarak,

zarar şartı aranmaksızın sözleşmesel cezai şartın kararlaştırıldığını, buna göre satıcının sözleşmeyi feshi halinde alıcının satıcıya bir yıl içindeki faturalarından en yüksek bedelli olan iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını cezai şart olarak ödemekle yükümlü olduğunu, satıcının sözleşmedeki haklarını kullanmaması veya kullanmada gecikmesinin feragat anlamına gelmeyeceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, taraflar tacir olduğundan müvekkili şirketin cezai şart talep etme hakkının olduğunu iddia etmiş ve davalıların borca itirazlarının iptali ile takibin devamına,

borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri aleyhine tahakkuk ettirilen bedellerin kullanım faturası değil; cezai şart bedeli olduğunu, sözleşmede bulunan ve müvekkilleri ile müzakere edilmeden tüketici aleyhine düzenlenmiş genel işlem koşullarının Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsallerine ve TBK’nun 20-21-22-23-24-25 Maddelerine ve TKHK'ne aykırı olduğunu, müvekkili şirketin 04.01.2021 tarihinde akdedilen sözleşme gereği 01.12.2021 tarihine kadar davacı şirketin müşterisi olduğunu ve tüm faturalarını düzenli bir şekilde gününde ödediğini, davacının müvekkillerine sunduğu sözleşmenin,

tekel mahiyetinde bir hizmetin TBK 20 Maddesi gereği ''genel işlem koşulları hükümlerine'' tabi olduğunu, davacının hiçbir sözleşme maddesini müşterileri ile karşılıklı olarak gözden geçirmediği ve tek başına hazırladığını, müvekkilinin anılan sözleşmede belirtilen sayfaları imzalamamasının bu konudaki çekimserliğini ortaya koyduğunu, sözleşme maddesinin tüm görevlerini yerine getiren müvekkilinin aleyhine ağırlaştırıcı bir durum ortaya çıkardığını, tüm faturaların ödendiğini ve müvekkilinin davacıyı zarara uğratmadığını, zararı davacının ispat etmesi gerektiğini,

müvekkillerinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 01.12.2021 tarihine kadar on iki ay boyunca toplam yaklaşık 1.480.000-TL tutarındaki tüm faturalarını gününde ödediğini ve gecikmenin olmadığını, müvekkili şirketin tüm faturalarını gününde ödemesine rağmen teminat gerekçesi ile sistemden çıkarıldığını, davacının haksız gerekçelerle sözleşmeyi feshettiğini ve müvekkilinin daha pahalı elektrik almasına sebep olarak müvekkilini zarara uğrattığını, davacının maliyet artışlarını sebep göstermesinin,

bir zararı yok iken müvekkili şirketin imzaladığı tek-tip sözleşmedeki cezai şart hükümlerini işleme koymak adına kötü niyetli olarak hareket ettiğini, cezai şartın ancak bir zararın oluşması durumunda karşı taraftan talep edilebileceğini, ortada bir zararın bulunmadığını, elektrik ve su dağıtım hizmetlerinin, "tekel" niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğunun yargı kararları ile de kabul gördüğünü, genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemelerin tacirler yanında tacir olmayanlar (tüketiciler, alıcılar, müşteriler) için de uygulanabileceğini ileri sürerek; davanın reddi ile davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Mahkeme, "Taraflar arasında 09.10.2020 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi’nin imzalandığı, davalı şirketin, sözleşmenin 3.2. ve 4.1.1.maddeleri uyarınca teminat/güvence bedeli yatırmayı üstlendiği, sözleşmenin 4.1.6.maddesinde davacı şirketin ön koşullar yerine getirilmeden de enerji sağlamaya başlayabileceği, bu durumun sözleşmeden kaynaklı haklarını kullanmasını etkilemeyeceğinin belirtildiği, sözleşmenin 7.2/5.maddesinde güvence bedelinin/teminatın yatırılmaması halinde davacının bu bedelin yatırılmasını isteyeceği ve yatırılmaması halinde sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkının bulunduğunun kararlaştırıldığı,

sözleşmenin 9.2.maddesinde ise davacının sözleşmeyi feshetmesi halinde, alıcının son bir yıl içindeki faturalarından en yüksek bedelli olan iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını ceza-i şart olarak ödemekle yükümlü olduğunu kabul, beyan ve taahhüt ettiği; davacı tarafça enerji sağlamaya başlandığı, davalı şirket tarafından da faturaların ödendiği, teminat/güvence bedeli yatırma koşulunun ise gerçekleşmediği, bu haliyle davalı şirketin, sözleşmede düzenlenen bu yöndeki edimini yerine getirmediği, sözleşme uyarınca davacı şirketin sözleşmeyi tek taraflı fesih etme hakkının doğmasına sebep olduğu,

yukarıda açıklanan genel işlem koşulları kapsamında değerlendirildiğinde, teminat yatırma yükümlülüğüne dair sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmasının mümkün olmadığı, davalı şirket tüketimi düşük serbest tüketici olmadığından bilirkişi heyetinin ek raporuna itibar edilmesi gerektiği, TBK’nın 589/son maddesine göre.

"Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür." hükmü gereği davalı şirket yetkisinin ise kefil olarak cezai şarttan sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmakla; davanın davalı...yönünden reddine, davalı ....Şti. yönünden kabulü gerektiği,ayrıca .dosyaya konu alacağın faturaya dayanması sebebiyle alacağın likit ve davalının haksız olduğu anlaşıldığından,

hükmedilen asıl alacak miktarı (Yargıtay 9. HD. 12.10.2020 tarih 2016/26775 Esas 2020/11341 Karar sayılı ilamı) üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedildiği" (İstanbul BAM 3. HD. 2022/139 Esas 2022/1933 Karar sayılı ilamı) gerekçesi ile.

"A-1-Davacının davasının davalı Kamuran Uyar yönünden REDDİNE, 2-Davacının kötüniyeti ispatlanamadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine, B-1-Davacının davasının davalı ...Ltd.Şti. yönünden KABULÜ İLE, -Davalının MTS'nin ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına, 2-Asıl alacak miktarı olan 382.253,00-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ...'ın kefil sıfatını haiz olması sebebiyle cezai şarttan sorumlu olması gerekir iken davanın bu davalı hakkında reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde;sözleşme ilişkisi sırasında tüm faturaların davalı tarafça ödendiğini,bu nedenle cezai şart koşullarının oluşmadığını,dava konusu faturanın kullanım değil cezai şart faturası olduğunu,sözleşmede bulunan ve müzekare edilmeden sözleşmede yer alan cezai şarta ilişkin hükümlerin TBK 25.madde ve TKHK 6.maddedeki genel işlem koşullarına aykırılık teşkil

ettiğini,davalı şirketin 04.01.2021 tarihinde davacı ile akdetmiş olduğu 36 aylık perakende elektrik satış sözleşmesi gereği 01.12.2021 tarihine kadar davacı şirket tarafından sistemden atılıncaya kadar müşterisi olarak elektrik alarak tüm faturalarını düzenli bir şekilde gününde ödediğini,davalının anılan sözleşmede belirtilen sayfaları imzalamamasının bu konudaki çekimserliğini ortaya koyduğunu,faturalarını ödediği için davalının davacıyı asla zarara uğratmadığını, davacının ,

haksız gerekçeler ile müvekkili şirketin sözleşmesini haksız olarak fesih ederek davalıyı sistemden atarak daha pahalı elektrik almasına sebep olduğu ve davalıyı zarara uğrattığını, davacı tarafından müvekkili şirkete tahakkuk ettirilen tüm faturaların bir önceki aydan daha pahalı ve hepsi 2021 yılı son çeyreğinden önceki tarihli faturalar olduğunu,davacının kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, cezai şart bedelinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Merkezi Takip Sistemi'nin ...

E.sayılı takip dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlular hakkında 382.253.00 TL cezai şart fatura bedeli,628,36 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 382.881,36 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.Taraflar arasında 09.10.2020 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalanmıştır.Sözleşmenin 4.1 maddesinde. "4.1) Elektrik Enerjisi Satışının Başlaması İçin Ön Koşullar.

İşbu Sözleşme kapsamında gerçekleşecek elektrik enerjisi satışı için aşağıda yazılı koşulların Alıcı tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. 4.1.1) Alıcı'nın işbu Sözleşme'nin 7.2'nci maddesindeki hükümlere göre düzenlenmiş bir güvence bedelini aynı maddede belirtilen süre içerisinde Satıcı'ya teslim etmiş olması gerekir.

Alıc’ının imza sirküleri, vergi levhası, ticaret sicil gazetesi ve faaliyet belgelerini Satıcı'ya teslim etmiş olması gerekir. ...4.1.6) Yukarıda belirtilen elektrik enerjisi satışı ön koşullarından herhangi biri tamamlanmamış olmasına rağmen, Satıcı elektrik enerjisi satışını başlatma hakkına sahiptir. Bu durumda da Satıcı'nın ön koşulların sağlanmasını Alıcı'dan talep etme hakkı saklıdır.

"hükümleri bulunmaktadır. Ayrıca sözleşmenin 7.2 maddesinde ödemenin teminat altına alınması hususu ve teminatın miktarı ile ne şekilde verilebileceği hususunda;7.2 maddesinin 5. fıkrasında; “...Alıcı Satıcı'nın kabul edeceği söz konusu güvence bedelini/teminatı herhangi bir ihtar veya ihbara gerek olmaksızın, sözleşme tarihine müteakip 7 (yedi) iş günü içerisinde Satıcı'ya ulaştırmayı taahhüt eder.

Alıcı'nın söz konusu güvence bedelini/teminatı Sözleşme tarihini müteakip 7 (yedi) iş günü içerisinde ulaştırmaması halinde, Satıcı Alıcı'ya karşı hiçbir tazminat yükümlülüğü doğmaksızın işbu sözleşmeyi herhangi bir ihtar veya ihbara gerek olmaksızın istediği zaman tek taraflı feshetme hakkına sahiptir...” şeklinde hüküm bulunmaktadır.Bununla birlikte cezai şarta yönelik sözleşme hükümleri açısından; sözleşme'nin 9.2. maddesi; " 9.2) Sözleşmenin Satıcı Tarafından Feshi 9.2.1) Alıcı'nın işbu sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi,

9.2.2) Alıcı'nın herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden itibaren 15 takvim günü içerisinde ödememiş olması veya, 9.2.3) Madde 4.1'de belirtilen ön koşulların sözleşme tarihinden 15 iş günü geçmiş olmasına rağmen sağlanmamış olması halinde, Satıcı işbu sözleşmeyi her hangi bir ihbar ve/veya ihtara gerek olmaksızın sözleşmeden doğan hakları saklı kalmak üzere tek taraflı olarak feshedebilir.Alıcı, mücbir sebepler dışında, işbu sözleşme hükümlerine uygun davranmaması sonucunda satıcı'nın işbu sözleşmeyi feshetmesi halinde,

alıcı satıcı'ya son bir yıl içindeki faturalarından en yüksek bedelli olan iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını cezai şart olarak ödemekle yükümlü olduğunu kabul, beyan ve taahhüt eder."hükmü ile. Yine "11.4) Feragat Etmeme yönünden ise.

"Satıcı'nın İşbu Sözleşme çerçevesinde kendisine tanınmış hak, yetki ve imtiyazı kullanmaması veya kullanmada gecikmesi bu haklardan feragat ettiği anlamına gelmez ve hakların bir kez veya kısmi olarak kullanımı söz konusu hakkın tekrar kullanımı veya diğer bir hakkın, yetkinin veya imtiyazın kullanımını engellemez."hükümleri tarafların üzerinde serbestçe tasarruf ederek imzaladıkları sözleşme içeriğinde mevcuttur.

Davacı tarafça davalı şirkete teminatın tamamlanması için ihtarname gönderildiği,buna rağmen teminatın tamamlanmadığı,davacı tarafça davalının 01.12.2021 tarihi itibariyle sözleşmesi feshedilerek elektrik tedariğinin sonlandırıldığı görülmüştür.

Buna göre davalı şirketin teminat yatırma yükümlülüğünün yerine getirmemesi sözleşmenin 4.1 maddesindeki ön koşulları sağlamamasına yol açtığından aynı sözleşmenin 7.2.5 maddeleri ile,9.2,3 ve 11.4.maddeleri gereği davalının son bir yıl içindeki faturalarından en yüksek bedelli olan iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını cezai şart olarak ödemekle yükümlü olduğu gözetilerek cezai şart faturası düzenlendiği ve davacı tarafça takibe konulduğu anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında alınan 27/04/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda; "...Davalı şirketin, davacı ile akdettiği sözleşme uyarınca üstlendiği teminat/güvence bedeli yatırma yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu haliyle davacı tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmesine sebep olduğu,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Haklı fesih sebepleri başlıklı Md. 16/2-a "Tedarikçi, ikili anlaşmayı aşağıda sayılanlarla sınırlı olmamakla birlikte aşağıdaki haklı sebeplerden bir veya birkaçına (güvence bedelini süresi içerisinde ödemediğinde) dayanarak cayma bedeli ve/veya ceza koşulu ödemeksizin feshedebilir hükmü altına alındığı; sözleşmede cezai şartın hangi durumda isteneceği ve ne kadar olacağının net bir şekilde belli olduğu, sözleşmenin taraflarının tacir olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin Ceza koşulu/cayma bedeli başlıklı Mad.

20/1 ve 20/2 "Belirli süreli ikili anlaşmada tedarikçi ya da tüketimi düşük serbest tüketici aleyhine ceza koşulu ancak haksız fesih işlemleri için kararlaştırılabilir.Haksız fesih, haklı bir sebebe dayanmaksızın yapılan fesihtir." ve "7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili ikincil mevzuat kapsamındaki tüketiciler hariç tüketimi düşük serbest tüketicinin ödeyeceği cayma bedeli ve/veya ceza koşulu cayma tarihi ya da fesih tarihi öncesi tüketicinin son 12 aylık tüketim toplamı ile cayma tarihinde ya da fesih tarihinde uygulanan fiyat esas alınarak hesaplanan toplam tutarın % 10’unu geçemez. " hükmü ile

belirlenmiş olduğu, bu nedenle cayma veya ceza bedeli faturasının tablo-1'de görüleceği üzere en fazla 140.354,31 TL olabileceği, davalının genel işlem koşuluna ilişkin iddialarının takdirinin sayın mahkemenizde olduğu.

Davalı ...’ın davacı ve davalı şirket arasındaki sözleşmede kefaletinin bulunduğu, TBK m.589/son uyarınca kefilin cezai şarttan sorumlu olamayacağı; mahkemenizce kefilin sorumluluğunun bulunduğu kabul edilecek ise kefalet azami miktarı 180.000,00-TL olduğundan ve hesaplanan cezai şart miktarı (140.354,31-TL) bu miktarın altında kaldığından bu açıdan sorumlu olabileceği; sayın mahkemenizce davacının cezai şart alacağının doğduğunun kabulü halinde davalı şirketin sorumlu olacağı miktarın 140.354,31 TL asıl alacak ve 136,12 TL işlemiş faiz ve faiz kDV'si olmak üzere toplam 140.490,44 TL olarak hesaplandığı..."anlaşılmıştır.

İtiraz üzerine alınan 27/11/2023 tarihli ek bilirkişi heyeti raporunda; "...Davalı şirketin, davacı ile akdettiği sözleşme uyarınca üstlendiği teminat/güvence bedeli yatırma yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu haliyle davacı tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmesine sebep olduğu; sözleşmede cezai şartın hangi durumda isteneceği ve ne kadar olacağının net bir şekilde belli olduğu, davacı tarafça davalıya teminat yatırma edimini yerine getirmesi için uyarıda bulunulduğu ve bu hususta süre verildiği, sözleşmenin taraflarının tacir olduğu, davalının genel işlem koşuluna ilişkin iddialarının takdirinin sayın mahkemenizde olduğu;

davalı ...’ın davacı ve davalı şirket arasındaki sözleşmede kefaletinin bulunduğu, sözleşme, TTK ve TBK hükümleri ve Yargıtay içtihatları uyarınca kefilin cezai şart borcundan sorumluluğu hususunda takdirin sayın mahkemenizde olduğu; mahkemenizce kefilin cezai şarttan sorumlu olduğunun kabul edilecek olması halinde kefilin, kefalet azami miktarı olan 180.000,00-TL yönünden sorumlu olabileceği; dava dosyasına yeni sunulan fatura ve TL-kWh ekstrelerinden davalının tüketimlerinin 100.000 kWh miktarını çok fazlasıyla geçtiği (Tablo-1), Tüketimi Düşük Serbest Tüketici olmadığı,

bu nedenle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin Ceza koşulu/cayma bedeli başlıklı Mad. 20/1 ve 20/2 " maddesi hükümlerinin bu davaya ilişkinlendirilemeyeceği, Sözleşmede cezai şartın hangi durumda isteneceği ve ne kadar olacağının net bir şekilde belli olduğu, Alıcı, Satıcıya son bir yıl içindeki faturalarından en yüksek bedelli olan iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını ceza-i şart olarak sunduğu;

sayın mahkemenizce davacının cezai şart alacağının doğduğunun kabulü halinde davalı şirketin sorumlu olacağı miktarın 382.253,00 TL asıl alacak ve 751,76 TL işlemiş faiz ve faiz KDV'si olmak üzere toplam 383.004,76 TL olarak hesaplandığı..." belirlenmiştir.Davalı şirket sözleşmeden kaynaklı ödenmemiş kullanım fatura borcunun bulunmadığını ileri sürmüş,

davacı taraf ise sözleşmedei teminat hususunun tamamlanmadığını ileri sürerek eksik güvence bedelinin yatırılmasını davalıdan talep etmiş,ancak davalı tarafça eksik güvence bedelinin yatırılmaması nedeniyle davacının davalı şirketi portföyden çıkardığını bildirdiği ve cezai şart hükümleri gereği ,

sözleşme metninde bulunan "Ödemenin Teminat Altına Alınması" başlıklı 7.2 maddesinde sözleşmenin satıcı tarafından güvence bedelinin verilmemesi halinde ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin satıcı tarafından feshedilebileceği ve satıcının bu doğrultuda alıcının her bir aboneliği için ayrı ayrı son bir yıl içerisindeki faturalarından en yüksek bedelli iki faturayı cezai şart olarak fatura etme hakkına sahip olduğu,ayrıca sözleşme metninde "Sözleşmenin Satıcı Tarafından Feshi" başlıklı 9.2 maddenin alt başlığı olan 9.2.3. maddesinde alıcının sözleşme hükümlerine uymaması nedeniyle satıcının sözleşmeyi feshetmesi halinde alıcının her

bir aboneliği için ayrı ayrı son bir yıl içerisindeki faturalarından en yüksek bedelli iki faturayı cezai şart olarak ödeyeceğini alıcının taahhüt ettiğinin yine sözleşme hükümleri içinde yer aldığı açıktır.Buradaki uyuşmazlık davalı şirketin ödenmemiş fatura borcunun bulunmadığı,güvence bedeli tamamlanmadan davacı tarafça davalı şirkete uzun süre elektrik temin edildiği,sadece güvence bedeli eksikliği nedeniyle davalının davacı portföyünden çıkarılarak son 1 yıl içindeki en yüksek iki faturanın cezai şart olarak talep edilmesi karşısında,yine sözleşme hükümlerine göre sözleşmenin 11.4 maddesinde ise,

"Feragat Etmeme Satıcı'nın İşbu Sözleşme çerçevesinde kendisine tanınmış hak, yetki ve imtiyazı kullanmaması veya kullanmada gecikmesi bu haklardan feragat ettiği anlamına gelmez ve hakların bir kez veya kısmi olarak kullanımı söz konusu hakkın tekrar kullanımı veya diğer bir hakkın, yetkinin veya imtiyazın kullanımını engellemez." hükümleri çerçevesinde,davacının eksik güvence bedeline rağmen elektrik vermeye devam etmesi ,sözleşmedeki feragat etmeme başlıklı 11.4.madde gereği eksik güvence bedelinden feragat ettiği anlamına gelmeyecektir.Sözleşme hükmünün geçerliliği ile ilgili olarak ,

davalı şirket tacir olup TTK 18/2 md gereğince "ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir." Sözleşmenin hata, hile, cebir vs gibi hallerle sakatlandığı yönünde delil de bulunmamaktadır. 6098 sayılı TBK'nun 20.maddesinde:"Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer söz- leşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Somut olayda,sözleşmenin cezai şart tazminatına ilişkin hükmünün,

genel işlem koşulu olarak nitelendirilebilecek bir düzenleme olmadığı açıktır.Bu açıdan eksik güvence bedeli nedeniyle davacının bu eksik güvence bedelini sözleşmenin herhangibir zamanında talep etmesi ve eksik güvence bedelinin tamamlanmaması halinde davalıyı portföyden çıkarmasında ve buna göre eksik güvence bedeli sözleşme ihlali olarak kabul edilerek cezai şart talep edilmesinde sözleşme serbestisi ve tarafların basiretli bir tacir olmaları gözetilerek aykırılık görülmemiştir Davalılardan...'ın kefil olması karşısında,cezai şart borcundan sorumlu tutulmamasında aykırılık bulunmamaktadır.Hükme dayanak ek bilirkişi raporunun taraf,mahkeme

ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır.Bu nedenle mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının ve davalı şirketin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

Davacının ve davalı şirketin istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, Davalı şirketten alınması gereken 26.154,63 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 7.855,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 18.298,98 TL'nin davalı şirketten alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce,

19/12/2024