İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2308 K.2024/2153

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Birleşen 2024/219 E. Sayılı davada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımında bulunan ... yardımcı tesisat numaralı adresinde 25.10.2023 tarihinde yapılan kontrolde, "Perakende Satış Sözleşmesi veya ikili anlaşması olmadan sözleşmesiz bir şekilde doğrudan sisteme müdahale ederek yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan enerji kullanımında bulunulduğu"nun tespit edildiğini, iş bu durumun zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönet- meliği'nin 42/1-a maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile dava konusu,

25.10.2023 tarihli ve ... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiğini söz konusu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 06.11.2023 son ödeme tarihli, 630.284 kWh karşılığı 785.127,89 TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası düzenlendiğini, öte yandan davalı taraf aleyhine daha önce tanzim edilen ... seri numaralı tutanak bulunduğunu ve davalının mükerrer kaçak kullanıcısı olduğunu, davalı borçlu aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 790.623,78-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu beyanla öncelikle davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce 13.06.2024 tarihli ara karar ile: " dava konusu alacağın kaçak elektrik tespit tutanağına dayalı olarak tahakkuk ettirilen fatura alacağına ilişkin olup,

alacağın varlık ve miktarı yönünden davacı yanın menfi tespit davası açtığı , bu nedenle vadesi gelmiş muaccel bir taraflar ara- sında tartışma konusu alacağın varlığı yaklaşık olarak ispat edilmesine ilişkin İİK 257 ve devamı maddelerinde öngörülen yasal koşulların oluşmadığı " gerekçesiyle "BİRLEŞEN DAVADA DAVACI YANIN İHTİYATİ HACİZ TALEBİNİN REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Ara karar birleşen davanın davacısı ... tarafından istinaf edilmiştir.

Birleşen davanın davacısı vekili istinaf dilekçesinde: Davalı borçlunun perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın elektrik enerjisi kullandığının ,müvekkili şirket çalışan- larınca mahallinde düzenlenen tutanak ile kayıt altına alındığını, davalının bu şekildeki tüketiminin yönetmeliğin 42/1-a maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı sayıldığını, tutanak kapsamında düzenlenen fatura bedeli muaccel olmasına rağmen bu güne kadar ödeme yapılmadığını, alacağın rehin ile temin edilmediğini, ihtiyati haciz kararı verilmemesi halinde borçlunun kaçak elektrik kullanımına devam edeceğini ,bu durumda kamu zararının artacağını,

dosyaya ibraz olunan tutanak, fatura ve video kaydı ile yaklaşık ispatın sağlandığını ve ihtiyati haciz koşullarının oluştuğunu beyanla ara kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Asıl davada talep kaçak elektrik kullanım bedelinden kaynaklanan borç nedeniyle menfi tespit,istirdat, birleşen davada ise aynı alacağa dayalı takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Birleşen davada davacı durumundaki alacaklı vekili alacağı güvence altına almak amacıyla ihtiyati haciz talep etmiş, mahkemece ihtiyati haciz talebi reddedilmiş ve bu ara karar istinafa getirilmiş olmakla ; bu aşamada uyuşmazlık ihtiyati haciz koşullarının oluşup oluşmadığı ve yaklaşık ispatın sağlanıp sağlanmadığı noktasındadır.

2004 sayılı Kanun’un “İhtiyati Haciz Şartları” kenar başlıklı 257.maddesi şöyledir: Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1.Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa.

2.Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa. Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”, Aynı Kanun’un “İhtiyati Haciz Kararı” kenar başlıklı 258. maddesi. “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir.

Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyati haciz talebinin reddi kararı gerekçeli olarak verilir ve bu karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati haciz kararı verilen taraf da istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruları öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.” hükmünü içermektedir.

6100 sayılı Kanun’un “İhtiyati Tedbir Talebi” kenar başlıklı 390. maddesinin (3) numaralı fıkrası. “Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” hükmünü içermektedir.

Anılan maddenin gerekçesinin yaklaşık ispata ilişkin bölümü ise şöyledir; “...Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımındadır. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada) yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa, hâkim bu sözleşmenin varlığı konusunda (mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir.

Söz- leşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa, o zaman, ispat yükü kendine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak, kanun koyucu, bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkânı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş ol- ması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tara- fın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukukî korumalara özelde ihtiyatî tedbire ve ihtiyatî hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukukî korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak, doktrinde kabul gören ifade Tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca.

"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar. "Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.. 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.).

Davacının istinaf dilekçesinde atıf yaptığı Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında gerekçeleri belirtilmek suretiyle kaçak elek- trik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketi- minin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu,

kaçak elektrik kullanımının çeşitli yöntemlerle yapılabilmesi nedeniyle tespit işlemleri için farklı usuller ve buna bağlı olarak yapılacak çeşitli işlemler öngörüldüğünden her uyuşmazlıkta somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, kaçak elektrik kullandığı tespiti üzerine ilgili mevzuat uyarınca tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle yapılan ihtiyati haciz başvurularında;

somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğini belirtmiştir.

Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere, haksız fiile dayalı davalarda alacağın haksız fiil tarihinde muaccel olacağından, koşulların bulunması halinde "ölçülülük ilkesi" de nazara alınarak talep edilen alacağın tamamı üzerine olmasa da, bir miktar alacak için ihtiyati haciz kararı verile- bileceği tartışmasızdır.

Somut uyuşmazlıkta birleşen dosya davacısı elektrik dağıtım şirketi olan ... alacağını yaklaşık ispat noktasında ;kaçak tespit tutanaklarına,bu tutanağa dayanarak yaptığı tahakkuk ve faturalara ,video görüntülerine dayanmaktadır.

1- Alacağın dayanağını oluşturan ... nolu 25.10.2023 tarihli tutanağın ... çalışanları tarafından ,davalı borçlunun '...' nin 42/1-a maddesine göre ikili anlaşma olmaksızın, sözleşmesiz bir şekilde dağıtım sistemine müdahale ederek yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan elektrik enerjisi kullandığı" gerekçesi ile düzenlendiği, tespit anında borçlu veya temsilcisinin hazır bulun- madığı, imzasının alınmadığı, takip ve dava konusu faturaların bu tutanaklara istinaden düzenlendiği ,2- Birleşen dava dilekçesinde, " dava konusu borç nedeniyle davalı borçlu aleyhine , İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiği, borçlunun itirazı üzerine takip durduğundan itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı " belirtilmiş ise de, istinaf incelemesi için gönderilen fiziki dosya içinde ve Uyap ortamında söz konusu icra dosyası buluna- mamıştır. İlgili icra dosyası UYAP sisteminde bağlı /ilgili dosya olarak görünmemektedir.

Borçlunun itiraz dilekçesinin bir örneği de sunulmadığından borçlunun söz konusu borca ilişkin beyanları de tespit edilemiştir. Birleşen dosya davacısı tarafından sunulan kaçak tespit tutanakları ve buna dayalı tutanak ve faturaların, uzman görüşünün ve bilirkişi raporunun takdiri delil niteliğinde olduğu, gerek kaçak kullanım türü ve yerinin niteliği, süresi , hesaplamada esas alınacak diğer unsurların ispat yükünün davacı üzerinde olduğu noktasında duraksama yoktur.

İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahke- menin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterli olduğu hususu yukarıda açıklanmıştır. Takibe konu alacağın varlığı ve miktarının yargılama aşamasında sunulan deliller ve bilirkişi rapo- ruyla belirleneceği tartışmasız olup gelinen aşamada yaklaşık ispat sağlanmamıştır.

Yargılamanın bulunduğu aşama itibariyle İİK 257. vd maddeleri gereği ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığı gözetildiğinde talebin reddine karar verilmesi isabetlidir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında,usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden,davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R