İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2561 K.2025/1692

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 08.04.2023 tarihinde davalı tarafından ...

585.717.00 TL fatura düzenlenmiş olduğunu gören müvekkilinin faturayı incelediğinde KDV dahil 217.341.65 doğal gaz kullanımı ve 368.375.68 Tl kaçak gaz cezası fark ettiğini ve buna itiraz ettiğini, davalı kurumdan gönderilen cevap yazısında 23.01.2023 tarihinde sökülmüş olan ... numaralı doğal gaz sayacında yapılan inceleme sonucunda sayacın numaratör kapağının delik olduğu ve sayaca müdahale edildiği,

buna istinaden ilgili mevzuat gereğince 585.717.00 TL tutarında Kaçak Tüketim Faturası düzenlenmiş olduğunun bildirildiğini, müvekkili şirket tarafından sayaca herhangi bir müdahale yapılmadığını beyanla , davalı şirket tarafından düzenlenen faturadan sorumlu ve borçlu olmadıklarının tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde ;

davacı şirkete ait ... numaralı tesisattaki ... numaralı doğal gaz sayacına 23.01.2023 tarihinde müdahale şüphesi ile sayaç değişimi için gidilmiş olduğunu, fiziki olarak yapılan kontrolde ... seri numaralı ... marka doğal gaz sayacının mührünün kopuk olduğuna dair tespit tutanakla kayıt altına alındığını, sayacın söküldüğüne dair 27.01.2021 tarjhinde Sayaç Sökme Takma Tunağı’nda Firma yetkilisi ..., ... yetkilisi ... ve ... tarafından karşılıklı imza ile sökme işlemi yapılmış olduğunu, 23.01.2023 tarihinde karşılıklı imza tutanağı ile tekrar sayaç takıldığını ,

doğal gaz kesimi tutanaklarda gösterildiği şekilde firma sorumlusu ve ... personelinin imzalı tutanağı ile tespit edildiğini, sayacında fotoğrafının çekilmesi ile delil oluşturulduğunu, ... tesisatın 23.01.2023 tarihinde ... değiştirilmesinin inceleme raporlarına göre”sayaca müdahale “ edildiğine dair tespit tutanağı ile kayıt altına alındığını, Sayaç kontrol için ... gönderilmiş olup Türk Akredite Kurumu (TÜRKAK) tarafından akredite edilmiş bu kurum tarafından yapılan incelemede numaratör kapağının delik olduğu ve sayaca müdahale edilmiş olduğu rapor edildiğini,

yapılan bu açıklamalar sonucunda mevzuat çerçevesinde abonye benzer tüketim bulunmadığından kendi geçmiş tüketim ortalaması (25.189.06 m3) baz alınarak ve dönem içi tahakkuk eden 6.873.24 m3 düşürüldükten sonra, kalan 18.315.82 m3. kaçak tüketim bedeli olarak tahakkuk ettiklerini, açıklanan nedenlerle davacının tesisatında takılı sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle doğal gaz kullanılması sebebiyle mevzuata uygun şekilde faturalandırma yapılmış olduğunu beyanla , davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda.

Dosya kapsamı ve gerekçeli denetime elverişli bilirkişi raporu ile, kaçak kullanım iddiasına konu sayacın bulunduğu yer itibari ile istem dışı müdahale olanağı olmadığı, bina içinde ve korumalı alanda bulunduğu gözlemlendiğini, sayaç sökülme tespit tutanağında ... görevlisi ve firma görevlisinin imzaları ile tutanak tutulmuş ve yetkili mercide incelenen sayaca müdahale edildiği delil tespiti ve mührünün olmadığının belirtildiği, EPDK Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği.

Kaçak doğal gaz kullanımı. Madde 52’ye göre yapılan cezai işlem ve faturalandırma usule uygun yapılmış olduğu, İstanbul Doğalgaz Dağıtım Şirketi ile abone arasında yapılan sözleşmede belirtildiği üzere sayacın korunması, aboneye ait olup şirket tarafından yapılan işlemin uygun olduğu gerekçesiyle.

Davanın Reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde; müvekkili tarafından ilgili sayaca müdahale edilmediği, her ne kadar mahkemece söz konusu sayacın bulunduğu yer itibariyle istem dışı müdahale olanağı olmadığına kanaat getirilmişse de mahkemece yerinde keşif yapılmadan raporuna itiraz ettikleri bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmeyle karar vermesi.keşif yapılmayarak savunma hakkının kısıtlanmış ve mahkemece somut uyşmazlık hakkında etkin bir araştırma ve delillerimizin yeterince toplanmasının gerçekleşmediği,

İlgili sayacın müvekkili şirketin bulunduğu binanın ortak kullanım alanında olup müvekkili şirketin içerisinde veyhut kolaylıkla ulaşabileceği bir yerde bulunmadığı, şirket çalışanlarının sayaca ulaşması için mesken olarak kullanılan kısma giriş yapması gerektiği, ancak müvekkilinin sadece imalathane olarak kullandığı dükkandan farklı bir yönde olması nedeniyle giriş yapılmasının mümkün olmadığı ,kaldı ki anahtarının da mevcut olmadığı, bu husust tanık dinlenmediği, tanıkları bildirmek üzere süre verilmediği, müdahale edildiği belirtilen sayacın ölçüm yapıp yapmadığı,

ölçüm yapıyor ise ölçümün yanlış olup olmadığına dair herhangi bir tespit ve açıklama yapılmadığı,bilirkişice hazırlanan raporun sonuç kısmında igdaş görevlisi ve müvekkili şirket çalışanı imzaları ile tutulan tutanakta sayacın delik olduğunun ve mühür olmadığının belirtiğine yer verildiği, ancak dava dilekçesi ekinde sunmuş oldukları sayaç sökme takma tutanağında sadece mühürün kopuk olduğunun belirtilmiş olduğu; sayacın delik olduğuna dair herhangi bir ibare bulunmadığı,

Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar madde 3' e göre kaçak doğal gaz kullanımının tespiti durumunda Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır denilmektedir.

Buna göre yukarıda belirtmiş olduğumuz yönetmelik maddesinde nasıl hesaplama yapılacağının belirtildiğini, Mevzuata göre hesaplama yapıldığında çıkacak olan ortalama tüketim bedelinin davalı tarafça düzenlenen faturadaki bedelin kat kat altında kalacağı, Bilirkişice hazırlanan raporda dosyaya sundukları ve davalı kurumdan celp edilen geçmiş faturalara buradaki kullanımlara hiç değinilmediğini, geçmiş tüketim ortalaması demek suretiyle 25.189,06 m3 esas alınmış ama bu esas alınan miktarın neye göre hesaplandığı hangi ayların fatura ortalaması olduğunun belirtilmediği,

Mahkemece müvekkili şirket tarafından sayaca müdahale edildiği kabul edilecekse de mevzuat gereği uygulanacak kaçak kullanım bedelinin hesaplanması ve sorumluluk miktarının tespiti gerektiği, davalı şirket çalışanlarının düzenli olarak her ay geldiği ve faturalandırma işlemi yaptığı da gözetildiğinden kaçak kullanım süresinin en fazla 19 gün olmasının mümkün olduğu,

dosyaya sundukları geriye dönük 1 yıllık faturalar da dikkate alındığınarak ortalama kullanım miktarının bilirkişice hesaplanması ve buna göre yönetmelik gereğince tahakkuk miktarının hesaplanması gerektiği, davalı şirketçe tahakkuk edilen miktarın müvekkili şirketin 1 yıllık kullanımından bile fazla olduğu, hatalı işlem yapıldığının apaçık ortada olduğu,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Davacı şirkete ait tesisattaki ... numaralı doğal GAZ sayacına 23.01.2023 tarihinde müdahale şüphesi ile davalı şirket ekiplerince sayaç değişimi için gidildiği, fiziki olarak yapılan kontrolde doğal gaz sayacının mührünün kopuk olduğu, sayaç sökme takma tutanağı düzenlendiği görülmüştür.Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle; davacı ... Paz. Ve Tic.

Şirketine ait ... numaralı tesisattaki ... numaralı doğal GAZ sayacına 23.01.2023 tarihinde müdahale şüphesi ile sayaç değişimi için gidildiğinde yapılan kontrolde fiziki olarak yapılan kontrolde ... seri numaralı ... marka doğal gaz sayacının mührünün kopuk olduğu, sayaç sökme takma tutanağı ve kayıtlı resimlerin değerlendirilmesi ile tespit edilmiştir.

Sayaç kontrol için ... gönderilmesi sonucunda Türk Akredi Kurumu (TÜRKAK) tarafından yapılan incelemede numaratör kapağının delik olduğu ve sayaca müdahale edilmiş olduğu raporu ile sayaça müdahale edildiği görülmüştür. Bilirkişi olarak yerinde yapılan incelemeye göre; iş yerinin dört katlı bir binanın bodrum ve zemin katında olduğu, üst katların konut olduğu, iş yerine ait sayacın bina girişinin asma katında olduğu gözlemlenmiştir.

İş yerinde mutfakta bir adet hermetik kombi ve ocak tesisatı olduğu, işyerinin diğer kısımlarında ise muhtelif doğal gaz ile çalışan cihazlar olduğu ve seri yufka imalatı yapan 8 brulörün olduğu yufka imalat makinası gözlemlenmiştir.

Fatura değerlendirmesi:Kaçak gaz kullanımı sonucu mevzuat çerçevesinde abonye benzer tüketim bulunmadığından kendi geçmiş tüketim ortalaması (25.189.06 m3) baz alınarak ve dönem içi tahakkuk eden 6.873.24 m3 düşürüldükten sonra, kalan 18.315.82 m3. Kaçak tüketim bedeli olarak tahakkuk edilmiş olduğu görülmüştür. EPDK Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği. Kaçak doğal gaz kullanımı.

Madde 52- (Değişik:RG-14/5/2022-31835)Dağıtım veya ölçüm sistemine ya da tesisata herhangi bir şekilde müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından fotoğraf, video ve benzeri uygun kayıt araçlarıyla görüntü alınarak tutanak düzenlenir ve arşivlenir. Dağıtım şirketi tarafından kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespiti halinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından bu fiili işleyene veya yararlanana tahakkuk ettirilecek bedel içerisine, sebep olunan zarar ve ziyan, hesaplama ile elde edilen doğal gaz miktarı karşılığı bedel ve hesaplanan bu miktarın 2 (iki) katı karşılığı kaçak kullanım bedeli yansıtılır.

Kaçak kullanımın aynı tüketici tarafından iki yıl içerisinde tekrarı halinde her bir tekrarda kaçak kullanım bedeli katsayısı bir öncekinin 2 (iki) katı olarak uygulanır.

Bu yönetmeliğe göre yapılan ücretlendirme doğru olarak hesaplandığı, herhangi bir hesap hatası bulunmadığı..." görüşü bildirilmiştir.Bilirkişiye mahkemece yerinde inceleme yetkisi verilmesinde HMK' ya aykırılık bulunmadığından,bu husustaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Dosyadaki sayaç muayene raporuna göre.

Sayacın kontrol için ... gönderildiği, Türk Akredi Kurumu tarafından yapılan incelemede numaratör kapağının delik olduğu ve sayaca müdahale edilmiş olduğu şeklinde rapor edildiği görülmüş,sayaca müdahale edildiği ve müdahale şekli raporla tesbit edildiğinden ve ilgili mevzuat uyarınca abonenin sayacı muhafaza yükümlülüğü bulunduğundan , tanık dinlenmesinin davaya katkı sağlamayacağı anlaşılmakla,bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52. maddesi hükmüne göre;

" “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”. EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre ise.

"Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir.

Bu süre bir yılı aşamaz.Madde 3 - Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.Madde 4 - Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır.

Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42. maddesinde; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse,

doğal gaz tüketim miktarının belirlenmesine ilişkin hükümler,sayaca müdahale edilmesi sebebiyle somut olayda uygulanmayacaktır.Bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Kaçak tahakkuku nedeniyle davalı şirketin davacı taraftan isteyebileceği bedelin tespiti noktasında,EPDK'nun Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak Doğal Gaz Kullanımına ilişkin madde 52- (Değişik:RG-14/5/2022-31835) ve Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar ilgili hükümleri çerçevesinde hesaplamayı içerir,

denetimine elverişli rapor alınarak mahkemece karar verilmiştir.Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R