İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/2767 K.2021/2456

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. 07.09.2019 tarihinde ... Mah. ... Sk üzeri Beylikdüzü/İstanbul adresinde, müvekkili şirketin Beylikdüzü Santrali ... lokali ... AP kablo ve güzergahın, davalıların yol yapım ve düzenleme çalışmaları esnasında kullanılan kepçe ile kırılması ve koparılması sebebiyle hasar meydana geldiğini, işbu hasarın tazmini sebebiyle müvekkili şirketin Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü nezdinde ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla davalıların itirazın iptaline, takibin devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerine tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İlk Derece Mahkemesince;" HMK'nun 114/1-(b) bendi gereğince yargı yolunun caiz olması dava şartları arasında düzenlenmiştir.

HMK'nun 115. maddesinde ise mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar vereceği belirtilmiştir. Yukarıda izah edildiği üzere davacı, Belediye yönünden yol yapım ve düzenleme çalışmaları esnasında davacıya ait kablolara zarar verilmesi vakıasına dayanmaktadır.

Kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmetini "doğrudan kendisinin verdiği sırada, hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunu’nun 2. maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerekir.

(Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2010/2718 E. 2010/5273 K.) Bu kapsamda dava konusu ihtilafın, mahkememizin görevi dahilinde bulunmayıp idari yargıda çözümlenmesi gerektiği değerlendirildiğinden yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle HMK'nun 114/1-(b), HMK'nun 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine" dosya üzerinden karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Adli yargının görevli olduğunu ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede. Dava. İdarenin hizmet kusurundan kaynaklanan zararın tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstemin ileri sürülüş biçimine göre davacı; açıkça, davalı Belediye Başkanlığının hizmet kusuruna dayanmıştır.

Davanın itirazın iptali davası olması halinde 25/08/2017 tarihinden önce icra takibinin başlatılmış olması hali ile bu tarihten sonra takibin başlatılması halinin, yine davanın tazminat davası olması ile itirazın iptali davası olması halinin farklı sonuçlar doğurduğu anlaşılmaktadır. İcra takibinin 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış olması ve itirazın iptali davası açılması halinde ise; " ...

İİK'nun 42/son hükmü gereğince idari yargı yerinde "itirazın iptali" biçiminde bir dava yolu düzenlenmediğinden adli yargı yerinde açılan bu tür davalar yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilemez.

Bu durumda idari yargı yerinde dava konusu edilip oradan bir karar alınmadan talep konusu ile ilgili olarak doğrudan icra takibi yapılmasına ve bu takibe yapılan itiraz üzerine adli yargı yerinde itirazın iptalinin istenmesine yasal olanak bulunmadığından, davacının istemi dinlenebilir nitelikte değildir.

(Emsal Yargıtay 4.HD'nin 22/12/2016 gün, 2016/15205 esas, 2016/12512 karar sayılı ilamı, Yargıtay 4.HD 06/03/2018 gün, 2018/320 E - 2018/1551 K sayılı ilamı) Somut olaya gelince. Dava. 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış icra takibine karşı itiraz nedeniyle açılmış itirazın iptali davasıdır. Bu durumda. Davanın İİK m 42/3 uyarınca reddedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 uyarınca kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın İİK m.42/3 uyarınca reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.