İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2024/3785 K.2024/4069

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 352.maddesi gereğince dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davaya konu yapılan çalışma /kazı esnasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sebebiyle, davalı Borçlu tarafından.

07.10.2019 tarihinde, Küçükçekmece -... adresi önünde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 5.717,40 TL, 15.11.2019 tarihinde, Büyükçekmece - ... caddesinde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 2.331,61 TL, 27.11.2019 tarihinde, Esenyurt - ... adresinde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 7.774,34 TL, 28.11.2019 tarihinde, Avcılar - ... mah -... kesişiminde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 22.993,79 TL, 12.11.2019 tarihinde, Şişli -... önünde yapılan çalışma sırasında, 2.317,96 TL, 04.01.2020 tarihinde,

Zeytinburnu - ... adresinde yapılan çalışma sırasında, Müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 3.290,13 TL tutarında hasar ver söz konusu hasarların müvekkil Şirketin, yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, söz konusu hasarların.

Malzeme + montaj +işçilik + hasardan kaynaklanan diğer hasarlardan ( enerji kesintisi ) ibaret olduğunu, anılan hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz de dahil olmak üzere, davalı borçlu aleyhine, toplam 36.783,20 TL' nin tahsili amacıyla, ilamsız takibe geçilerek borçluya ödeme emri gönderildiği, ancak ödeme emrini tebellüğ eden borçlunun.

Takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına ve ferilerine külliyen itirazla takibi durdurduğunu, borçlu tarafınca takipler durdurulmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalı her ne kadar borcunun bulunmadığı sebebiyle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu alacağın davalının kusuru sebebiyle oluştuğunu, tüm bu sebeplerle davalı borçlu tarafından ..., ...; ....; ... ve ... - ... sayılı dosyalara yapmış bulunduğu haksız ve yersiz itirazların iptali ile takiplerin devamına karar verilmesini, davalı - borçlu aleyhine hükmolunacak meblağların, %20 sinden az olmamak kaydıyla, davalı borçlunun.

İcra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Dava ve davada talep edilen tüm hususların, haksız ve kötü niyetli olduğunu, dolayısıyla davanın, hem usulden ve hem de esastan reddi gerektiğini, dava konusu hasarların, müvekkil İdare çalışmaları sonucu meydana geldikleri hususlarının ıspata muhtaç bulunduğunu, İBB ve ilgili Belediyelerden gelecek cevaplar neticesinde, dava konusu çalışmaların kimler tarafından ve hangi Kurum adına yapıldığı hususunun ortaya çıkacağını, İdareleri ile firmalar arasında imzalanan sözleşmelerin, 17. maddesinde.

İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi -m.3.4- 10.1 - 10.2.

Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi - m.9 - 25 - 26 ve son olarak kanal birim fiyat tariflerine göre; her türlü kaza, hasar, şikayet, zarar ve ziyandan dolayı meydana gelecek hukuki ve cezai sorumluluğun; yüklenici firmalara ait olduğunun belirtildiğini, ... sayılı dosya kapsamında ve 07.10.2019 tarihinde, Küçükçekmece - ... adresinde yer alan binada, sadece rabit (Atıksu kanalı) tıkanıklığını giderme çalışması yapıldığını, bunun dışında her hangi bir kazı çalışmasının yapılmadığını, anılan çalışmanın yüklenicisinin ise ....

A.Ş. & ... A.Ş. Adi Ortaklığı olduğunu, ... sayılı dosya kapsamında ve 15.11.2019 tarihinde, ... caddesinde yapılan çalışma sırasında, davacı' ya ait alt yapı tesislerine verilen hasarın yüklenicisinin, ... & ... olduğunu, ... sayılı dosya kapsamında ve 27.11.2019 tarihinde, Esenyurt - ... adresinde yapılan çalışma sırasında, davacı' ya ait alt yapı tesislerine verilen hasarın yüklenicisinin,. A.Ş. &...

Ortaklığı olduğunu, ... sayılı dosya kapsamında ve 28.11.2019 tarihinde, Avcılar - ... adresinde, müvekkil Idare - Atıksu İnşaat Daire Başkanlığı tarafından kanal çalışması yapıldığını, ancak ...

Hasar Tutanağında belirtildiği gibi, ... ve ... sokak kesişimlerinde, müvekkil İdare tarafından her hangi bir çalışmanın ise yapılmadığını; ... sayılı dosya kapsamında ve 12.11.2019 tarihinde, Şişli - ... önünde yapılan çalışma sırasında, davacı' ya ait alt yapı tesislerine verilen hasarın yüklenicisinin, ....A.Ş. & .... A.Ş.

İş Ortaklığı olduğunu, ... sayılı dosya kapsamında ve 04.01.2020 tarihinde, Zeytinburnu - ... adresinde yapılan çalışma sırasında, davacı' ya ait alt yapı tesislerine verilen hasarın yüklenicisinin,....A.Ş.

İş Ortaklığı olduğunu, davacının alt yapı tesislerinin, mevzuata uygun olup olmadığını, davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, hasar bedeli olarak talep edilen tutarların, gerçek zarar / hasar bedeli olup olmadıkları hususlarının araştırılması gerektiğini, talep edilen hasar bedellerinin, gerçeğe uygunluğu şaibeli olup, gerçek hasar bedellerinin belirlenmesi gerektiğini, «4 Yargıtay - 7. HD - 2010 / 4477K sayılı Kararı gereği, gerçek zarar ilkesi kapsamında, genel işletme giderlerinden olan.

Personel veya eleman bedeli adı altında, işçilik ücretleri ile araç bedellerinin hasar hesabına katılamayacağını, asli işleri kapsamında ...' ın söz konusu işleri, kendi eliyle veya hizmet alım sözleşmesi imza ederek taşeron vasıtasıyla yürütmesinin, neticeyi değiştirmeyeceğini, davacı şirketin, eşik kesinti süresi aşım bedeli ile dağıtılamayan enerji bedeli olarak adlandırdığı bedeli de talep edemeyeceğini, davacının, alt yapı tesislerinin, ...

Şartnamelerine uygun düşmediğini, bu kapsamda.

İkaz - uyarı amaçlı yazılı ve inşaat ( özel tuğla, kum örtüsü, uyarı şeridi vs. ) tedbirleri almadığını, dolayısıyla davacının kendi kusurunun da araştırılması gerektiğini, müvekkil şirketin davacıya kesinleşmiş borcu bulunmadığı gibi, temerrüdü de söz konusu olmadığından, olay tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin hukuka aykırı olduğu, ancak dava tarihi itibariyle faiz talep edilebileceğini, bu durumda talep edilen faiz ve faiz oranını kabul etmediklerini, gerek alacağın likit olmaması ve gerekse takibe yapılan itirazın haksız olmaması sebebiyle, icra inkar tazminatı da talep edilemeyeceğini, alınacak sebeplerle, davanın.

Usul ve esastan reddine karar verilmesini, talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "...Söz konusu hasarla ilgili olarak ... evrakları incelendiğinde, ... iş no’lu ... iş emri oluşturulmuş, zarar gören kablonun cinsi ve hasarın nasıl meydana geldiği hakkında ... arıza ekibinin gerekli tutanak ve formları düzenlendiği belirtilmiştir. Tutanak ekinde bulunan siyah kılıflı güç kablosunun kılıfının yarıldığı görülmektedir.

Kablonun bu şekilde gerilim tutması mümkün olmayıp, fotoğrafa göre kazı yapılan alanda ... Onarım aracının bulunduğu ve kepçe ile kazı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu tür hasarlarda yapılan işlem kablonun uygun şekilde hasarlı kısmının kesilerek ek muf denilen bağlantı elemanı içinde kablonun ek yapılmasıdır. ...’a göre bu işlemlerin yapılabilmesi için öncelikle göre emri yazılarak oluşturalarak arıza onarım ve bakım ekibinin olay yerine yönlendirilmesi, hasarın büyüklüğü ve gereken malzemeler tespit edilerek bu malzemelerin ambardan çekilmesi ve yüklenici firma ekibinin olay yerine intikalinin sağlanması gerekmektedir.

Söz konusu hasar kalemleri ... birim fiyatlar kitapçığına uygun olarak hesaplanmaktadır. ...

Genel Müdürlüğü dosyaya sundukları yazıda söz konusu kazı işlerini sözleşme karşılığı farklı farklı taşeron şirketlere verdiklerini, sözleşme gereği kazı çalışmaları sırasında alt yapı tesislerine verilecek zararlardan klendilerinin sorumlu olmadıklarını, kazı çalışmalarını takip etmediklerini beyan etmelerine rağmen, kazı çalışması kamu yararı olan bir çalışma olduğuna göre İski ekibinin işin her aşamasında kazı çalışmaları ve yapılan işi denetmeleri gerekmektedir.

Bu sebeple söz konusu işin zamanında bitirilmesi ve iş güvenliği açısından kazı çalışmasına başlanmadan önce alt yapı tesislerinin güzergahlarının ilgili kurum ve şirketlerden öğrenilmesi gerekmektedir. Dosyaya konu olan kazı çalışmasında bu yapılmadığından ... Genel Müdürlüğünün olayın meydana gelmesinde %100 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

İcra takibi evraklarına göre 07.10.2019 hasar tarihi ile 15.04.2020 icra takibi arasındaki 191 gün için işlemiş faiz hesabı şu şekildedir. 5.460,31 TL. x 191 gün x %9 Faiz / 36500 = 257,16 TL. hesaplanmıştır. Asıl alacak, 5.460,31 TL. olup, toplam takip miktarı, işlemiş faiziyle birlikte 5.717,47 TL.’dir.

Buna göre icra takibinin 5.717,47 TL. üzerinden devam etmesi gerektiği kanaatine varıldığının bilirkişi raporuyla tespit edildiği, bilirkişi raporunun denetime ve hükme elverişli olduğu anlaşılmakla. Davanın kabulü ile ... sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin aynen devamına, Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrarla,hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, eldekidavada tazminat koşullarının oluşmadığını beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava.

Haksız fiil sebebiyle alacağın tahsili için İİK.nun 67. maddesine göre itirazın iptali istemine ilişkindir.6100 Sayılı HMK'nın 110. maddesi gereğince davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik - fer'ilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde, ileri sürmesine davaların yığılması denir. Buna göre eldeki davada, objektif dava yığılması mevcuttur.

29906 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6773 sayılı kanunun 41.maddesi ile değişik HMK'nın 341/2 madde hükmü gereğince miktar ve değeri 3.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığına ilişkin davalar kesin olup, hüküm tarihi itibariyle kesinlik sınırı 28.250,00 TL'ye çıkartılmıştır.Dosya içeriğinden; ... sayılı dosyasındaki takip miktarının 5717,41; ... sayılı dosyasındaki takip miktarının 2246,85; ... sayılı dosyasındaki takip miktarının 7509,55; ... sayılı dosyasındaki takip miktarının 22.215,93 ve İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasındaki takip miktarının 3422,37 TL olduğu görülmüştür.Bu durumda, davalı vekilinin istinaf talebine konu olan tutarlar miktar itibariyle kesin olup, verilen karara karşı yasa yolu kapalı bulunmaktadır.Yukarıda açıklanan hususlar gereğince itirazın iptaline dair her bir icra takibindeki dava değerinin ilk derece mahkemesi kararının verildiği tarih itibarı ile öngörülen kesinlik sınırının altında kaldığı, itirazın iptalleri yönünden ilk derece mahkemesince verilen kararın kesin nitelikte olduğu,

dolayısıyla istinaf edilmesinin mümkün olmadığı 6100 Sayılı HMK'nın 346/1. maddesi gereğince miktar itibariyle ret kararının mahkemesince verilmesi gerekli ise de temyiz(istinaf) merciine de aynı yetkinin tanındığı 01/06/1990 gün ve 1989/03-1990/04 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da gözetilmek suretiyle, davalı vekilinin istinaf dilekçesinin 6100 Sayılı HMK'nın 341/2., 346/1. ve 352/1-b. maddeleri gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.