İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi E.2019/138 K.2019/462

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı sigorta şirketinin ZMS sigortacısı olduğu sürücü ... sevk ve idaresinde bulunan ... plakalı araçta yolcu konumunda bulunan ..., 31/10/2016 tarihinde meydana gelen tek taraflı trafik kazasında vefatı ile ölenin desteğinden yoksun kalan eşi ... için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL'lik belirsiz alacak davası açtıklarını, dava açmadan önce sigorta şirketine önceden başvuru yaptıklarını, ancak sigorta şirketinin, davacının kabul etmediği bir rakamı EFT ile gönderdiğini, bu sebeple ödemeyi geri yolladıklarını, araç sürücüsünün asli ve tam kusurlu olması sebebiyle,

hesaplanacak maddi tazminatın sigorta limiti dahilinde ödenmesini talep etmiştir.Bilirkişi raporundan sonra davacı vekili talebini ıslah ederek 73.590,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; tazminat bedeli ödediklerini, başvurunun reddi gerektiğini, mahkeme aksi kanaatte olursa kaza tarihinin 31/10/2016 tarihinde olduğu değerlendirilerek yeni genel şartlar uyarınca tazminatın hesaplanması gerektiğini, olayda hatır taşımacılığının söz konusu olduğunu, bu hususun değerlendirilmesi gerektiğini, kusur durumunun araştırılması gerektiğini, ölenin emniyet kemeri takmamasının kazaya etkili olduğunu, sigorta şirketinin daha önce ödeme yapmış olması sebebiyle faiz taleplerinin reddi gerektiğini,

aynı şekilde daha önce yapılan ödeme gereğince yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararında; talebin kısmen kabulü ile 61.993,26 TL destekten yoksun kalma tazminatının sigorta şirketine başvuru tarihinden 8 gün sonrası olan 22/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmesine karar vermiştir.Davalı vekili İtiraz Hakem Heyetine verdiği dilekçesinde;

hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, sigorta şirketinin başvuru üzerine davadan önce ödemiş olduğu bedeli iade eden başvuru sahibinin kendi temerrüdünden faydalanarak faiz işletilmesinin haksız olduğunu, sigorta şirketinin ödeme yaparak sorumluluğunu yerine getirdiğini, TBK 106. maddesi gereği alacaklının temerrüdünün söz konusu olduğunu, yine bu başvurudan önce ödenen 55.000,00 TL'ye ilişkin vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin masrafların başvuran üzerinde bırakılması gerekirken aksi yönde karar verilmesinin hatalı olduğunu, sigorta şirketinin davanın açılmasına sebebiyet vermediğini,

bu nedenle aleyhlerine yargılama ücreti ve vekalet ücreti hükmedilmemesi gerektiğini beyan etmiştir.İtiraz Hakem Heyeti itirazın reddine karar vermiştir.Bu karara karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilinen dönemin mükerrer hesaplandığını, itirazları karşılayan yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verilmesinin yerinde olmadığını, davacıya yapılan ödeme iade edilerek alacaklının temerrüdü oluştuğu halde bu hususun göz ardı edildiğini, ödenen miktara ilişkin faiz, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin kendilerine yüklenmesinin hatalı olduğunu,

başvuran lehine hükmedilecek vekalet ücretinin de AAÜT'ndeki oranın 1/5'i olması gerekirken tam vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını beyan etmiştir.Dava; trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda: 1-Davalının istinaf sebebi olarak ifade ettiği "aktif dönemin mükerrer hesaplandığı" yönündeki itirazları tahkim yargılaması aşamasında bilirkişi raporuna karşı beyanlarda ve İHH'ye başvuruda belirtilmemiştir.

HMK 357/1-son cümle gereğince ilk derece mahkemesinde (somut uyuşmazlıkta hakem yargılamasında) ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında ileri sürülemeyeceğinden, davalının bu konudaki istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Davalı sigorta şirketinin tahkim başvurusundan önce ödeme yaptıkları, bu ödemenin başvuru sahibi tarafından davalıya iade edildiği, alacaklının temerrüdünün gerçekleştiği yönündeki beyan ve itirazları değerlendirildiğinde.

TBK 106. md. gereği borcun tamamı belirli ve muaccel ise alacaklı kısmi ifayı reddedebilir.

Alacaklı kısmi ifayı kabul ettiği takdirde ise borçlu ödemenin kabul edildiği kısmını ifadan kaçınamaz, taraflar kısmi ifa konusunda anlaşmış ise, edimin miktar ve niteliği bir defada ifaya imkan vermiyor ise, alacaklının kısmi ifayı reddi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ya da borçlu kanunen kısmi ifaya yetkili ise alacaklı kısmi ifayı reddedemez, reddetmesi durumunda alacaklının temerrüdü söz konusu olur. Somut durumda alacağın tamamı belirli değildir.

Hatta davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak belirsiz alacak davası açmıştır.

Alacağın tamamının belirli olmadığı, dava öncesi dönemde davalı tarafından yapılan kısmi ifanın, davacı tarafından iadesi -üstelik ihtirazi kayıtla kabul imkanı da var iken- alacaklının temerrüdünü oluşturmuş olup davacı sigorta şirketinin bu yöndeki istinaf taleplerinin kabulüyle davadan önce ödenen kısma ilişkin yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalının sorumlu tutulması yerinde görülmeyerek kararın bu yönden düzeltilerek 55.387,02 TL yönünden davacı lehine davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmeksizin karar verilmesi gerekmektedir.

3-Davalı sigorta şirketinin davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin AAÜT'nin 1/5'i oranında olması gerektiği yönündeki istinaf talepleri değerlendirildiğinde.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30. maddesine 13/06/2012 tarihli ve 6327 sayılı Kanun'un 58.maddesi ile eklenen 17. fıkrasında, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Bu düzenlemeye uygun olarak da yukarıda belirtildiği gibi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde "Tarifenin 3. kısmına göre, nispi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nispi ücretin 1/5'ine hükmedilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu maddelerde "talebi reddedilenler" olarak belirtilenler, Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuran sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerdir.

Çünkü Sigorta Tahkim Komisyonunun önüne gelen tek bir talep vardır. O da, sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerin talebidir.kanun koyucunun buradaki açık ve asıl amacı, Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılan başvuruların tek taraflı olduğu gerçeğinden hareketle, daima davacı tarafta yer alan sigortalılar ve sigortadan faydalananları korumaktır.

Başka bir deyişle, "talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler" ifadesi, aleyhine başvuru yapılan davalı konumundaki sigortacıyı içermemektedir. Tahkim Komisyonuna talepte bulunan sigortalının talebine cevap veren ve karşı gerekçelerini ileten sigortacının bu anlamda "talebi kabul edilen" veya "talebi reddedilen" olarak kabul edilmesi olanağı yoktur.

Sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler lehine karar verilmesi halinde ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tahkim'de ve Sigorta Tahkim Komisyonunda Ücret" başlıklı 17. maddesine göre, başvuran lehine tam nispi vekalet ücretine, sigorta şirketleri lehine asgari ücretin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.Bu nedenle, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin, sigortacılıkta tahkim sisteminin amacına, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. maddesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne ve kanun koyucunun iradesine uygun olduğundan,

davalı vekilinin bu yöndeki istinaf iddia ve itirazı da yerinde değildir.Bu bağlamda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda (2) nolu bentte belirtilen nedenlerle kabulüne, HMK'nın 353/1-b/2 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm oluşturulmasına karar verilmiştir.